〔2010〕皖民四再终字第00005号(4)
4、关于一审判决直接将华松房地产公司垫付的吊车、钢管、搅拌机租赁费用、保安工资、保险费用、违章事故处理费等从欠付的工程款中扣除，是否妥当。在本案二审期间，经本院组织双方当事人质证，童兴民对上述事实予以认可，故本院对此可予维持。
5、关于华松房地产公司已支付的工程款数额。华松房地产公司上诉认为其向童兴民支付的工程款，一审法院漏判了120990元。二审经组织双方质证，童兴民除对华松房地产公司向高文支付的2万元以及2200元维修费不予认可外，对华松房地产公司支付的98790元予以认可。由于华松房地产公司提供的旨在证明其向高文支付2万元的《汇款审批表》上有童兴民的签字，因此，对该2万元应认定为已付工程款。对于华松房地产公司支付的2200元维修费，因华松建安公司未提供证据证明该2200元维修费与本案工程具有关联性，故该2200元不应认定为已付工程款。据此，华松建安公司已支付的工程款数额，除一审法院认定、双方无争议的7269217.61元外，还应认定其向童兴民支付了工程款118790元，合计为7388007.61元。
6、关于华松集团公司和相山区政府在本案中应否承担连带责任。根据案涉工程施工合同关系中，华松房地产公司是发包人，华松建安公司是承包人，童兴民是实际施工人。华松集团公司和相山区政府并非合同当事人，与童兴民之间均未形成施工合同关系。没有权利义务关系。因此，一审判定华松集团公司和相山区政府不承担民事责任正确。童兴民此节上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，华松建安公司还应向童兴民支付工程款1760359.5元（8529155.17＋619212.05元－7388007.61元）。本院二审经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决：一、维持淮北市中级人民法院（2008）淮民一初字第0026号民事判决第一、三、四项即：“一、童兴民与淮北华松建筑安装有限公司于2004年4月10日签定的《华松口子小区A组团工程承包协议书无效；三、安徽华松集团实业有限责任公司和淮北市相山区人民政府不承担民事责任；四、驳回童兴民的其他诉讼请求”。二、改判安徽省淮北市中级人民法院（2008）淮民一初字第0026号民事判决第二项“淮北华松建筑安装有限公司、淮北市华松房地产有限公司给付童兴民工程款1259937.5元及逾期付款利息(自20O7年10月14日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日)，上述款项于判决书生效后三十日内一次性付清。”为：淮北华松建筑安装有限公司、淮北市华松房地产有限公司于本判决生效后三十日内支付童兴民工程款1760359.5元及逾期付款利息(自2007年10月14日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止)。一审诉讼费、鉴定费按一审判决执行。二审诉讼费57852.2元，由淮北华松建筑安装有限公司、淮北市华松房地产有限公司负担40496.54元，童兴民负担17355.66元。
申请再审人淮北市华松房地产有限公司申诉称：1、筏板基础依法应认定属承包施工合同范围；2、王超峰关于基础部分的相关签证无效。被申请人童兴民辩称：1、筏板基础不在承包施工范围内；2、王超峰的签证有效。
申请再审人童兴民申诉称：1、华松房地产公司应全额支付筏板基础的工程款；2、涉案工程有13个未完项目无依据、3、一审法院委托进行的工程造价鉴定存在问题。请求再审法院支持其再审的诉讼请求。4、华松建安公司、华松房地产公司应承担本案的违约责任。被申请人华松房地产公司答辩称：1、一审的审计客观公正；2、未施工的工程有录像予以证实；3、筏板基础属于童兴民承包范围，不应另外计价。4、延期交房的违约责任在对方。华松建安公司答辩意见同华松房地产公司。
本院再审对原一、二审查明的事实予以确认。华松房地产公司、华松建安公司均未出示新的证据，童兴民除出示原审已出示的证据外，另出示了其自行委托安徽省合普项目管理咨询有限公司对涉案部分工程鉴定表，以证明原审鉴定确有错误；淮清欠字第（2008）6号文件、淮北市中级人民法院2008年11月18日移办业务填报单，证明依法规定了决算时间。华松房地产公司、华松建安公司辩称：该审计是对方单方审计，且审计所依据的标准不是当时的标准，一审法院委托审计的内容已经包括材差，对后一组证据不予质证。童兴民庭审后书面提出对工程项目认定价的材差及工程项目部分决算价进行审计申请书。华松房地产公司、华松建安公司亦书面答复，认为原审计报告委托程序合法，审计内容全面、真实、依据充分，依法应当做为定案结论，不同意童兴民对部分决算价内容和材差进行审计的申请要求。
本院再审认为：童兴民与华松建安公司签定的建设工程施工合同违反相关法律的禁止性规定，合同应为无效。本案的建设工程施工合同虽为无效，但建设工程经竣工验收合格，故童兴民请求参照合同约定支付工程价款，符合相关法律规定，本院原二审判决对此予以支持正确。1、关于华松房地产公司是否应当向童兴民支付筏板基础工程的全部费用问题。华松房地产公司认为筏板基础属于图纸范围内，不应再计算该价款。童兴民认为双方签订合同时，华松建安公司没有提供图纸，其不知晓图纸中含有筏板基础。童兴民与华松建安公司在2004年4月10日签定的工程承包协议书中约定“除桩基工程由甲方（华松建安公司）负责，其他工程采用包工包料，按每平方米608.70元一次性包死。图纸增减按照市场价格另行计算”。显然，对于基础部分，双方在合同中选择的是桩基工程，而不是筏板工程，并且约定桩基基础由华松建安公司施工，2004年4月16日，童兴民发函要求项目部确定筏板基础由谁施工、如何计价时，华松建安公司驻工地技术项目部王超峰答复称，华松建安公司不再做干震碎石桩，要求由童兴民单独施工，此变更工程价款列入工程竣工决算。王超峰并于2004年12月28日对桩基变筏板增加的工程量予以确认。故本院原判认定筏板基础的工程量属于超出合同范围，其价款应列入工程总造价，并无不当。根据安徽世诚工程咨询事务所的鉴定，该工程造价为1238424.14元。涉案甲方虽然未明确王超峰有变更合同的权限，但涉案工程进行了筏板基础施工，本案王超峰的两份签证说明在实际施工中，基础部分的合同依据发生了变化，应对基础部分进行调整。因为桩基只是基础工程的一部分，除了桩基以外，其他的基础工程应由童兴民完成。故本院原二审判决判令本案筏板基础按鉴定价1238424.14元,双方各承担50%，并无明显不当。2、关于本案是否存在未完成的工程问题。淮北市国信公证处于2008年3月11日到现场录象，然后由监理单位、建设单位及勘验单位出具说明证实涉案工程尚有13个项目未做。2009年12月1日本院二审中曾组织双方当事人去现场查看、质证，童兴民拒绝。现童兴民再次对此提出申诉，没有事实及法律依据。故本院原二审判决认定淮北国信公证处依法进行的公证合法有效并根据鉴定结论扣除该未做部分工程款367789.12元，并无不当。3、关于一审鉴定结论能否作为定案依据问题。一审法院根据童兴民的申请，委托安徽世诚工程咨询事务所对涉案工程造价进行鉴定，该所依据当事人双方提供的资料进行审核，并对现场进行勘察，作出的鉴定结论经原审双方质证，鉴定程序合法。童兴民在一审及本院二审中没有请求重新鉴定，现童兴民在本院再审庭审后书面申请对涉案工程项目认定价的材差及工程项目部分决算价进行审计，本院不予采纳。安徽省合普项目管理咨询有限公司对涉案部分工程鉴定系童兴民单方提供，鉴定程序不合法，故对该证据本院再审不予采信。4、关于华松建安公司、华松房地产公司是否应承担本案的违约责任问题。《承包协议》约定涉案工程竣工日期为2005年2月30日，每提前或推迟一天按1000元对等奖励。涉案工程于2007年8月30日竣工验收。由于双方当事人对涉案工程的延迟交付均负有责任，故童兴民单方要求华松建安公司、华松房地产公司给付违约金86.5万元没有事实和法律依据。综上，申请再审人华松房地产公司、童兴民申请再审的理由均不能成立，本院均不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
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