（2010）皖民二终字第0149号(3)
2010年7月26日，马鞍山市中级人民法院作出[2009]马民三初字第0017号补正裁定，将案件诉讼费80元补正为“95167.09元”。
新力公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案应为“执行异议之诉”，而非“确权之诉”，其不仅有对执行标的提起实体权利的请求，还享有对执行标的停止执行或许可执行的程序方面的请求；2、天立公司在双方约定的工程竣工之日起六个月内未以任何书面形式向吉马公司主张过优先受偿权，在此后的仲裁程序中亦未提及；枞阳五建与吉马公司在签订购房协议之后，再签订工程施工合同，购房协议的指向与建筑施工标的无关，其工程竣工后亦未主张过优先受偿权。故原审判决赋予天立公司、枞阳五建享有优先受偿权无事实和法律依据，且违背了民事诉讼中不主张、不赋予的原则。请求二审法院依法予以改判。
天立公司、枞阳五建庭审答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回新力公司上诉，维持原判。
陈红在庭审中陈述同意新力公司关于天立公司、枞阳五建无优先受偿权的上诉意见。
各方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院二审对原审查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：本案案由应如何确定；天立公司、枞阳五建是否已丧失承包工程价款的优先受偿权。
一、本案案由应如何确定。民事案件的案由应当依据案件当事人主张的民事法律关系的性质予以确定。本案中，新力公司的诉讼请求为确认天立公司、枞阳五建不享有优先受偿权，确认其享有优先受偿权。新力公司主张的是对某种权利的确定，显为确认之诉，虽该权利的确认与否会对与之相关的执行案件存在影响，但并不因此将其诉讼请求引申至对执行标的停止执行或许可执行的程序方面的请求，故原审法院根据其诉讼请求，将本案案由确定为“确权之诉”正确。
二、天立公司、枞阳五建是否已丧失承包工程价款的优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，建设工程价款的优先受偿权为一种法定权利，是法律赋予建筑工程承包人的专属权利。该条款同时规定“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”，即该权利可以通过承包人与发包人协商或司法救济的方式行使。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该规定给建设工程优先权的行使规定了一定的期限，建设工程承包人如未在该期限内行使，则其优先权丧失，所持有的建设工程价款债权将等同于一般债权。故案涉两公司的优先受偿权需依据上述规定判定。首先，天立公司是否丧失建设工程价款的优先受偿权。本案中，天立公司与吉马公司于2004年10月22日签订建设工程施工合同，并约定了工程竣工时间，后因双方发生纠纷，经协商该合同被终止履行，并由此达成终止协议。此时，天立公司所承建的工程尚未完全竣工。对于已建工程的工程款，在天立公司与吉马公司签订的终止协议中约定“如吉马公司不能按期付款，则以办公楼作为履约担保，按1200元/平方米抵偿给天立公司”。从该约定的内容看，吉马公司将天立公司所承建的办公楼作为其支付工程款的担保，约定如不能按期支付款项则用办公楼予以抵偿，并将用于抵偿的办公楼每平方米价格进行了确定，此处“抵偿”即是将天立公司承建的吉马公司办公楼折算成具体的价格用于偿还其欠付工程款，其实质为双方对工程折价的约定，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“承包人可以与发包人协议将该工程折价”的方式。同时，双方达成上述协议时，虽天立公司已撤出承建工程，但工程尚未完工，而双方合同中约定的竣工时间为2005年7月1日，故依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定的主张优先受偿权的起算点计算，天立公司与吉马公司达成对工程折价偿付工程款的时间并未超出六个月的期限，天立公司在此期限内已完成了优先权的主张。第二，枞阳五建是否丧失优先权。枞阳五建与吉马公司于2005年11月25日签订了两份协议，一份为承建吉马公司厂内道路、地面硬化工程的施工协议，一份为购房协议。在购房协议中，双方约定“房产证无法办理时，购买方退还房产，也不另交房租。出售方退还以工程款抵付的购房款，也不支付所欠工程款的利息。”此时，虽然枞阳五建未与吉马公司就其所购办公楼工程签订承建协议，但在购房协议中双方已就以工程款抵付购房款达成一致意见。同时，枞阳五建与吉马公司又于同年12月15日，签订一份付款的补充协议，约定了以工程款抵扣房款的具体事项，并签订一份承建办公楼工程协议。从上述协议的签订过程及内容看，该四份协议具有关联性，不能完全分割。虽然在签订购房协议时，枞阳五建尚未承建所购吉马公司办公楼工程，但在其后双方即签订了相应的工程承建协议并履行，从而使枞阳五建所购房屋与相对应的承建工程及其工程款相结合，将承建工程价款物化于承建工程之中，该约定形式上为房屋买卖，其实质为以房折抵工程款，该形式与《中华人民共和国合同法》第二百八十六的规定相符。虽《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定的主张优先受偿权的期限为六个月，起算点为建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日，但并不因此排除在建设工程承包合同签订之初，发包人与承包人就承包工程价款支付达成以房抵款的情形。故本案中，枞阳五建在工程承建之初，工程款的具体数额尚未进行结算的前提下，即与吉马公司本着自愿的原则，形成以建设工程价款抵付所购房屋价款的方式，保证其工程价款偿付，并不违反上述规定。枞阳五建以上述行为行使优先受偿权符合法律规定。
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