（2011）皖民四终字第00005号
上诉人红鹤房产营销公司与被上诉人创景物业发展公司商品房委托代理销售合同纠纷案
安徽省高级人民法院
民事判决书
（2011）皖民四终字第00005号
上诉人（一审原告、反诉被告）：安徽红鹤房地产营销策划有限公司，住所地安徽省合肥市新站区胜利路金色地带4幢27层。
法定代表人：王建达，该公司董事长。
委托代理人：桂冰，安徽世邦律师事务所律师。
委托代理人：彭华，安徽世邦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：合肥创景物业发展有限责任公司，住所地安徽省合肥市宿松路155号。
法定代表人：张保安，该公司董事长。
委托代理人：高鹏，安徽安天行律师事务所律师。
委托代理人：杨求文，安徽安天行律师事务所律师。
上诉人安徽红鹤房地产营销策划有限公司（简称红鹤房地产营销公司）因与被上诉人合肥创景物业发展有限责任公司（简称创景物业发展公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2010)合民一初字第61号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年1月17日公开开庭进行了审理，红鹤房地产营销公司的委托代理人彭华，创景物业发展公司的委托代理人高鹏、杨求文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审查明：2009年12月7日，创景物业发展公司与红鹤房地产营销公司签订一份《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》，约定：创景物业发展公司将其开发的“创景花园”1、2、3号裙楼和附属商业部分的商业用房及门面房交由红鹤房地产营销公司买断式销售，项目建筑总面积约14816平方米。红鹤房地产营销公司在协议签订之日起三日内支付5000万元买断款，每逾期一天按逾期应付款项的日万分之二点一向创景物业发展公司支付逾期违约金。协议经双方签字盖章，买断款到帐后生效。如因协议履行发生诉讼，则产生的相关费用包括但不限于诉讼费、交通费、住宿费、律师费等由败诉方承担等内容。同日，双方还签订一份《补充协议》，约定：红鹤房地产营销公司在合同签订之日向创景物业发展公司预交100万元履约金，在5000万元买断款到帐后，退还100万元履约金，若不能如期履约则不退还全额履约金。协议签订后，红鹤房地产营销公司向创景物业发展公司支付了100万元履约金。2009年12月15日，双方又签订一份《商品房买卖合同》，约定：创景物业发展公司将买断协议所涉商业用房共计14816平方米房产以每平方米10450元的单价销售给红鹤房地产营销公司，总金额为154827200元。首付款5000万元于2009年12月15日前到帐，余款在绩溪路通车100天后，15个工作日内一次性付清。本合同是对买断式协议的目标产权做财产保全解释，并对在规定期限内未销售的目标产权做持有的保全解释，即红鹤房地产营销公司购买目标产权的目的以5000万元作履约金。本合同随同双方签订的买断式协议同步生效，自首付款5000万元到帐之日起生效等。2009年12月20日，红鹤房地产营销公司、创景物业发展公司、安徽商联担保投资有限公司（简称商联担保公司）签订一份《协议书》，约定：因红鹤房地产营销公司买断销售创景物业发展公司14816平方米商业用房，需向创景物业发展公司支付首付款5000万元。商联担保公司为红鹤房地产营销公司支付（履约定金）5000万元提供支持，三方同意在《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》、《商品房买卖合同》生效后即5000万元到帐后，两个月内执行《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》。两个月届满后，商联担保公司有权选择取代红鹤房地产营销公司成为《商品房买卖合同》的买受人主体地位并按照《商品房买卖合同》约定支付剩余款项。创景物业发展公司同意并认可上述行为，红鹤房地产营销公司、创景物业发展公司保证届时商联担保公司权利（包括买受权、房产权属登记权等）的完全实现。商联担保公司通知到达红鹤房地产营销公司及创景物业发展公司即可实现上述权利。在执行《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》期间，协议所涉房屋销售资金帐户，由三方共同监管，未经三方同意，任何一方不得动用销售资金等。三方协议上红鹤房地产营销公司、创景物业发展公司及商联担保公司均加盖公章及骑缝章。红鹤房地产营销公司所持的协议原件上，第二条中另行用手写添加“丙方收到2500万当日，将目标产权一半办理抵押反担保”字样，但该添加字样上各方均未加盖公章。创景物业发展公司持有红鹤房地产营销公司、创景物业发展公司两方加盖公章的协议复印件，该复印件上无手写字样。2009年12月22日，红鹤房地产营销公司与王吉森、王亮亮、吴钢分别签订担保借款合同，向三人分别借款1000万元，商联担保公司为保证人，承担连带保证责任。同日，王吉森向创景物业发展公司转款2580万元，但未注明转款用途。2009年12月31日，商联担保公司、红鹤房地产营销公司向商联担保公司职员蔡双初出具授权委托书，以创景物业发展公司未能按约将全部14816平方米的房产办理抵押反担保措施，未按约定建立三方共管帐户，收到2680万元未出具任何财务收据为由，委托蔡双初处理王吉森汇入创景物业发展公司帐户的2580万元及红鹤房地产营销公司支付的100万元履约金的退款问题。同日，创景物业发展公司向红鹤房地产营销公司发函称：“依据协议约定，你公司至今未付清全部5000万元买断款，已属违约，理应承担违约责任。我司无任何违约事由。我司从未向你司及其他第三人承诺以我司房产提供任何形式担保，你司却在授权委托书中无视此基本事实，指责我司违约，是完全违背商业信用的行为。你司通过授权委托书明确表示要求我司退回前期2680万元款项的意思表示，不管你司有无此项权利，但都应视为你司已明确作出单方要求解除双方签订的协议的意思表示，由此产生的后果由你司负责。综合以上事实，你司应尊重合同约定，解决好完全属于自身与其他第三人的纠纷，以免我司损失进一步扩大。”2010年元月8日，创景物业发展公司再次向红鹤房地产营销公司发函，以红鹤房地产营销公司未能依据协议约定足额支付5000万元买断款、授权蔡双初处理退还王吉森汇转的2580万元及100万元履约金等为由，提出：1、同意解除双方间2009年12月7日签订的《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》，该协议自收到本函之日正式解除。2、红鹤房地产营销公司在协议未解除前，已明显违约，并造成很大实际损失，应予赔偿。3、在协议解除后，协助本公司妥善处理前期汇入款项事宜。2010年2月2日，王吉森向创景物业发展公司出具委托转款函，委托创景物业发展公司将其个人580万元款项转入安徽省淮合投资股份有限公司。创景物业发展公司依据该委托转款函将580万元转入王吉森指令帐户。2010年2月24日，王吉森与创景物业发展公司又签订一份借款合同，约定：创景物业发展公司向王吉森借款2000万元作为短期流动资金，借款期限三个月，自2010年2月22日至2010年5月21日；双方同意2010年2月22日王吉森在创景物业发展公司的资金往来余额计2000万元转为本合同借款；借款利率为借款总额的3.5%等。2010年3月12日，王吉森与创景物业发展公司又签订一份《补充协议》，约定：王吉森于2009年12月23日汇入创景物业发展公司的2580万元为王吉森本人向创景物业发展公司所付款项，非代为任何其他第三人向创景物业发展公司付款，与任何其他第三方无关，且该款项在2010年2月22日之前产生的利息与创景物业发展公司无关。应王吉森要求，创景物业发展公司于2010年2月3日向王吉森指定帐户归还580万元，尚余本金2000万元。借款合同及补充协议签订后，如有任何其他第三方向创景物业发展公司提出返还2580万元请求而产生的纠纷由王吉森负责解决，与创景物业发展公司无关等。红鹤房地产营销公司因多次要求创景物业发展公司返还履约金及定金本金2680万元无果，遂于2010年3月8日诉至一审法院，请求判令：1、创景物业发展公司返还履约保证金100万元及定金的罚金5628000元（定金罚金的数额最终以实际损失确定）；2、创景物业发展公司赔偿损失5628000元（自2009年12月22日暂计算至2010年3月21日，按月利息7%计算，款清息止）。创景物业发展公司提起反诉，请求判令：1、红鹤房地产营销公司支付的100万元履约保证金不予退还；2、红鹤房地产营销公司支付违约金147万元（暂计算至2010年4月26日，应计算至创景花园商业用房及门面房全部销售完毕时止）；3、红鹤房地产营销公司赔偿损失6749461元（暂计算至2010年4月26日，应计算至创景花园商业用房及门面房全部销售完毕时止）；4、红鹤房地产营销公司支付因诉讼产生的律师费14万元。
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