（2011）皖民四终字第00005号(2)
一审法院审理认为：红鹤房地产营销公司与创景物业发展公司签订的《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》、《商品房买卖合同》均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立。双方当事人在该两份协议中均约定5000万元买断款（首付款）到帐后协议生效，协议签订后红鹤房地产营销公司并未将5000万元买断款全额支付到创景物业发展公司帐户，即使依据红鹤房地产营销公司的主张其也仅支付了2580万元买断款。故双方合同约定的5000万元买断款到帐的合同生效条件并未成就，双方协议应为已成立尚未生效。在红鹤房地产营销公司筹集5000万元买断款过程中，其与创景物业发展公司、商联担保公司签订三方协议，红鹤房地产营销公司提交的该协议原件中，第二条后面手写添加有“丙方收到2500万元当日，将目标产权一半办理抵押反担保”字样，红鹤房地产营销公司据此主张创景物业发展公司未能依据协议约定将一半房产办理抵押，导致其无法继续支付买断款，合同不能生效的责任应归属于创景物业发展公司。由于三方协议除该部分手写内容外通篇为打印体，而该手写内容未有任何一方加盖公章，该添加行为不符合对协议进行变更的法定程序，因而该部分手写内容对创景物业发展公司不具有法律约束力，红鹤房地产营销公司主张该手写内容系三方真实意思表示，并据此主张其不能如期支付买断款的责任在创景物业发展公司的理由不能成立。红鹤房地产营销公司虽未能如约支付5000万元买断款，但创景物业发展公司亦未能提供证据证明红鹤房地产营销公司在5000万元买断款具有支付可能的情形下而采取不正当行为阻止该条件成就，故对创景物业发展公司提出的红鹤房地产营销公司有不正当阻止合同生效条件成就的行为，应推定合同已生效的主张依法不予采信。因红鹤房地产营销公司并未能提供充分证据证明合同未能生效责任在于创景物业发展公司，因而当合同生效条件一直未能成就，双方经过协商已实际解除了《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》和《商品房买卖合同》的情形下，红鹤房地产营销公司向创景物业发展公司主张赔偿损失的请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。另创景物业发展公司反诉请求判令红鹤房地产营销公司依据合同约定承担相应违约责任，由于主张违约责任应发生在合同已生效之情形下，而本案双方签订的协议及合同均未生效，虽经释明，创景物业发展公司仍坚持主张合同违约责任，因而对于其向红鹤房地产营销公司主张违约金的反诉请求亦不予支持。对于创景物业发展公司提出的赔偿损失的反诉请求，因创景物业发展公司未能针对其因合同未生效而所受到损失提供证据予以证明，故对其要求赔偿损失的反诉请求亦不予支持。买断协议签订之日，红鹤房地产营销公司向创景物业发展公司支付100万元履约金，约定该100万元履约金在红鹤房地产营销公司支付5000万元买断款后退还，否则不予退还。由于红鹤房地产营销公司自始至终均未能依据合同约定支付5000万元买断款，且对于其主张已支付了2580万元买断款的事实亦缺乏充分证据予以证明，红鹤房地产营销公司主张其不能支付买断款的责任在创景物业发展公司的理由又不能成立，故红鹤房地产营销公司无权要求返还该100万元履约金。针对该100万元履约金是否应予返还问题，创景物业发展公司仅需抗辩即可，无需单独针对此问题另行提起反诉，故不将该内容纳入反诉内容审理。双方协议中虽约定因履行协议发生争议，在诉讼中所产生的相关费用包括但不限于诉讼费、交通费、住宿费、律师费等均由败诉方承担，但因双方协议实际未生效，因而该合同约定并不适用于本案之情形，创景物业发展公司依据该未生效合同中约定的条款向红鹤房地产营销公司主张律师费于法无据，故不予支持。据此，该院依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条之规定，判决：1、驳回红鹤房地产营销公司的全部诉讼请求；2、驳回创景物业发展公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费95336元，由红鹤房地产营销公司负担；一审反诉案件受理费38658元，由创景物业发展公司负担。
红鹤房地产营销公司不服上述判决，上诉称：1、红鹤房地产营销公司、创景物业发展公司与商联担保公司签订的三方协议中约定创景物业发展公司收到第一笔2500万元的当日应当将目标产权的一半办理抵押反担保，该约定内容虽是手写添加，但是三方的合意，创景物业发展公司虽否认该约定的真实性，但无证据证明。2、红鹤房地产营销公司向创景物业发展公司支付了100万元履约金，并且支付了2500万元转让款，但创景物业发展公司未按约定办理目标产权一半的抵押反担保，故案涉《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》和《商品房买卖合同》未生效的过错不在红鹤房地产营销公司。3、即使红鹤房地产营销公司对合同未生效存在过错，但并未给创景物业发展公司造成损失，故创景物业发展公司无权要求红鹤房地产营销公司赔偿。4、红鹤房地产营销公司向创景物业发展公司支付的100万元履约金在法律性质上应属违约金，在案涉《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》和《商品房买卖合同》未生效的情况下，应予返还。即使红鹤房地产营销公司对案涉协议未生效存有过错，也仅应当承担缔约过失责任，不应承担100万元违约金。从案涉补充协议关于5000万元款项未到帐不退还全额履约金的约定来看，也应当理解为买断款全额未到帐全额不返还履约金，部分未到帐的不返还部分履约金。5、为查明案件事实，本案应当追加商联担保公司作为第三人参加诉讼。
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