（2011）皖民四终字第00005号(3)
创景物业发展公司辩称：1、案涉《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》和《商品房买卖合同》未能生效及履行是因为红鹤房地产营销公司未按约定支付买断款，故过错完全在于红鹤房地产营销公司。2、三方协议中手写内容是红鹤房地产营销公司单方添加的，对创景物业发展公司没有约束力。3、红鹤房地产营销公司未按约定支付买断款，依据案涉《补充协议》的约定，红鹤房地产营销公司无权要求返还100万元履约金。4、由于红鹤房地产营销公司违约，创景物业发展公司未能及时销售房屋，导致资金回笼困难。红鹤房地产营销公司所谓无损失即无赔偿的观点是不能成立的。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院经庭审举证、质证对一审查明的事实予以确认。
本院认为：综合当事人双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、红鹤房地产营销公司对案涉《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》和《商品房买卖合同》未生效是否存有过错；2、创景物业发展公司应否返还红鹤房地产营销公司支付的100万元履约金；3、商联担保公司应否作为第三人参加本案诉讼。
（一）关于红鹤房地产营销公司对案涉《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》和《商品房买卖合同》未生效是否存有过错。双方当事人在案涉《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》和《商品房买卖合同》中约定，红鹤房地产营销公司购买创景花园商业用房及门面房，首付5000万元买断款，该款到帐后，协议及合同生效，但红鹤房地产营销公司未按约定支付买断款。虽然红鹤房地产营销公司诉称其与创景物业公司、商联担保公司在2009年12月20日签订的《协议书》中约定创景物业公司收到2500万元买断款后将目标产权一半办理抵押反担保，但该约定内容为手写添加，未加盖创景物业发展公司印章，且创景物业发展公司持有的加盖红鹤房地产营销公司、创景物业发展公司印章的《协议书》上没有该部分添加内容，故红鹤房地产营销公司关于该部分添加内容系三方当事人真实意思表示的主张，未提供证据证实，不能成立。案外人王吉森虽然于2009年12月23日向创景物业发展公司汇款2580万元，但汇款单上未注明所付款项的用途，且王吉森事后又称该款非代任何其他第三人付款，故红鹤房地产营销公司关于王吉森汇入创景物业发展公司2580万元系代其支付买断款的主张亦缺乏证据证实。综上，红鹤房地产营销公司关于其不按约定支付5000万元买断款是因创景物业发展公司未按三方协议约定办理目标产权抵押反担保的上诉理由不能成立。红鹤房地产营销公司未能举证证明其未按约定支付买断款具有合法正当理由，故其对案涉《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》和《商品房买卖合同》未生效存有过错。
（二）关于创景物业发展公司应否返还红鹤房地产营销公司支付的100万元履约金。双方当事人在《补充协议》中约定5000万元买断款到帐后，退还100万元履约金，若不能如期履约则不退还全额履约金。由于红鹤房地产营销公司未按约支付5000万元买断款，构成违约，故依据《补充协议》的约定，其无权要求创景物业发展公司返还100万元履约金。红鹤房地产营销公司关于其没按约支付买断款未给创景物业发展公司造成损失以及案涉《创景花园商业用房及门面房项目买断销售协议》和《商品房买卖合同》未生效，其不应向创景物业发展公司承担违约责任即100万元履约金应予返还的上诉理由，无事实和法律依据，不予采信。由于红鹤房地产营销公司关于王吉森汇入创景物业发展公司2580万元系代其支付买断款的主张无证据证实，故其关于部分买断款已支付，创景物业发展公司至少应按比例返还履约金的上诉理由亦不能成立。
（三）关于商联担保公司应否作为第三人参加本案诉讼问题。由于本案处理与商联担保公司并无法律上的利害关系，红鹤房地产营销公司以商联担保公司不参加本案诉讼、无法查清案件事实为由请求追加商联担保公司作为第三人参加诉讼不符合法律规定，本院不予支持。
综上，红鹤房地产营销公司的上诉请求均不能成立。一审判决事实清楚，处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由安徽红鹤房地产营销策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓峰
代理审判员 汪 军
代理审判员 程 敏
二○一一年三月十五日
书 记 员 廖永结
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