（2011）琼民再终字第5号(4)
原判认为，第一、关于谁是本案工程的实际施工人问题。1992年7月8日，振海洋浦公司与白马井公司的前身儋县土地开发服务公司签订的《托包合同书》合法有效。1992年6月30日，振海洋浦公司分别与振雷公司和陈秀凤签订了两份《联营协议书》。野川公司和久荣公司都主张自己依《联营协议书》对白马井开发区场平大型机械土方工程进行了施工。对此，野川公司、久荣公司和振海洋浦公司都提供了证据进行证明。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”久荣公司提供的证据，从《联营协议书》的签订，以及履行《联营协议书》对工程进行施工的具体资料，与本案具有关联性。而野川公司提供的证据，久荣公司和振海洋浦公司只对《联营协议书》、《委托施工土方协议书》的真实性无异议，其他证据缺乏关联性，证据的证明力明显小于久荣公司提供的证据。因此，对久荣公司提供的《联营协议书》以及工程施工过程中形成的各种证据予以确认。对野川公司提供的证据，因其证明力明显小于久荣公司提供的证据，不予以确认，其诉讼请求应予驳回。故应确认久荣公司是白马井场平大型机械土方工程的实际施工人。虽然签订《托包合同书》的主体是振海洋浦公司，但根据查明的振海洋浦公司与陈秀凤签订的《联营协议书》、振海洋浦公司与陈秀凤签订的《中止联营承揽工程协议书》，以及久荣公司与白马井公司签订的《协议书》，久荣公司依法享有请求依照合同约定支付本案工程款及利息的权利。
第二、关于白马井公司是否应支付白马井开发区场平大型机械土方工程余款及利息的问题。白马井开发区场平大型机械土方工程竣工后，虽然双方未依照合同书约定的“工程结算书应报县建设银行审定后作为结算依据”，但双方在儋州市政府协调下，一致同意由儋州市建设局进行结算，儋州市建设局作出《白马井开发区场平大型机械土方工程结算审核书》，确定工程造价为35459951.54元。根据久荣公司与白马井公司1996年11月8日签订的《协议书》约定，证明白马井公司尚欠久荣公司的工程款17501673.42元。本案在一审审理过程中，久荣公司与白马井公司在庭外自愿达成协议确认：白马井公司应向久荣公司支付的场地平整工程余款确认为11910493元及工程余款利息为15404501.45元。虽然海南省审计厅于2009年1月12日作出琼审投函[2009]7号《关于儋州市白马井开发区大型机械土方工程结算审核情况的函》的函复，但该函复是审核意见而不是审计决定，依照《中华人民共和国审计法》第二条第二款“国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支，依照本法规定接受审计监督”、第三条第二款“审计机关依据有关财政收支、财务收支的法律、法规和国家其他有关规定进行审计评价，在法定职权范围内作出审计决定”的规定，该函复不能直接作为确认核减本案工程造价的证据。由于该函复第二点“部分工程量不实涉及的送审结算书中的人工挖树头209400个...审定人工挖树头数108000个，核减人工挖树头101400个”的审核意见，是依据“广东省测绘局1989年航摄图、海南省测绘局1991年测绘图进行复核，确定树头面积，并按1995年12月8日甲（代表周家积等）、乙（代表陈秀凤等）双方多人签字确认挖树头数：乙方挖树头面积360亩，每亩树头数300棵”得出的结论，有事实与科学根据，故可采信。依照双方约定，挖树头的单价每棵15元，应核减人工挖树头101400个的本金为1521000元。因此，久荣公司主张维持一审调解所确认的工程余款及利息，应在久荣公司主张的工程余款及利息范围内核减人工挖树头的本金1521000元及相应的利息1967154.84元。故白马井公司应支付工程余款本金10389493元及利息13437346.61元给久荣公司。对于该函复中的其他审核意见，因久荣公司提出证据证明核减的其他项目工程造价存在主要证据不足，不予采纳。因久荣公司主张工程余款的利息，符合其和白马井公司自愿达成的协议“久荣公司向白马井公司提出的场地平整工程余款利息23699233元，按原告提出的利息65%计付，即15404501.45元”约定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的规定，久荣公司主张工程余款的利息应予支持。久荣公司在起诉书中，请求儋州市政府承担连带责任。在诉讼中，久荣公司未撤回该项请求。根据海南省高级人民法院2006年3月13日作出（2005）琼执复字第11号《复议决定书》认定的事实，依照最高人民法院《关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》第二条“被开办企业领取了企业法人营业执照，虽然实际投入的资金与注册资金不符，但已达到〈中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则〉第十五条第（七）项规定数额的，应当认定其具备法人资格，开办单位应当在该企业实际投入资金与注册资金的差额范围内承担民事责任”的规定，儋州市政府应当在白马井公司实际投入资金与注册资金差额869.078266万元的范围内承担民事责任。遂判决：一、白马井公司应支付工程余款本金10389493元及利息13437346.61元给久荣公司，限于判决生效之日起三十日内付清；二、儋州市政府应当在白马井公司实际投入资金与注册资金差额869.078266万元的范围内承担民事清偿责任；三、驳回野川公司的诉讼请求。案件受理费160890元，久荣公司负担80445元，白马井公司负担80445元。
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