（2011）琼行终字第38号(3)
万宁市政府答辩称：一、一审认定被填复虾塘在沿海200米防护林带范围内，上诉人称不在其范围内没有事实根据。上诉人建虾塘是经过万宁市政府、林业局等有关部门审批同意的，但因建造虾塘时，上诉人不按审批的位置挖建了虾塘，其虾塘恰好在沿海护林带200米范围内。被上诉人采用GPS定位仪对虾塘进行测量，上诉人建造的虾塘在200米范围内。一审认定上诉人的虾塘在200米范围内是正确的。二、被上诉人填复上诉人的虾塘符合法律、政策规定。凡在沿海防护林带规划范围内建成的养殖塘，一律要退塘还林，这是法律、政策的规定，也是海南省委、省政府的工作部署。此外，省政府办公厅琼府办[2010]9号文和琼府办函[2010]59号文都明确规定，退塘还林工作要限期完成。三、填复被上诉人的虾塘不违反程序。被上诉人组织填复上诉人的虾塘是依规定程序进行的。填复虾塘前，被上诉人组织市林业、海洋部门和山根镇政府组成的工作组，多次进入上诉人养殖塘做宣传发动工作。采用GPS卫星定位仪测出上诉人建虾塘的位置，并用红油漆喷洒做好标记，并于2009年11月13日由市林业局在上诉人经营虾塘的房屋墙壁上张贴了要求上诉人限期填复虾塘的公告。但上诉人拒不自行全部填复，被上诉人才于2009年12月7日和2010年3月21日至25日组织人员对上诉人的虾塘进行填复，该填复行为不违反法律规定程序。综上，上诉人建造的虾塘在防护林带200米范围内，被上诉人填复上诉人虾塘，既符合法律、政策规定，也不违反法定程序。请求：驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人对一审认定“万宁市政府组织由市林业、海洋部门、山根镇政府抽调有关工作技术人员组成工作组，与上诉人一起通过GPS卫星定位仪，多次从平均大潮线起向岸延伸测量200米基干林带宽度，确定上诉人的养殖塘在200米内的位置并测量面积。通过测量，万宁市政府与上诉人一起测量确认98.3亩虾塘位置。”的事实提出异议，称其未参与测量活动，被上诉人也未能提供证据证明上诉人参与了测量，对该部分事实本院不予认定。
鉴于上诉人上诉主张最高潮位线应该由海洋部门确定而不是由林业部门确定，二审中，本院于2011年3月30日组织上诉人、被上诉人和万宁市海洋局到被填复虾塘的现场，由万宁市海洋局工作人员当场对平均大潮高潮线进行了指认，并由双方当事人及万宁市海洋局工作人员共同对上诉人虾塘周边界线确定坐标点后，由万宁市海洋局工作人员用GPS进行了定位测量。本院当场制定了现场勘查图，双方当事人及万宁市海洋局测量人员均在该勘查图上签字予以确认。后万宁市海洋局依据该勘查图制成了测量图，于2011年4月28日提交本院。该图显示，上诉人被填复的虾塘均在平均大潮高潮线向岸延伸200米的沿海防护林带范围内。本院于2011年4月28日组织双方当事人及测量人员进行了质证。被上诉人万宁市政府对测量结果没有异议。三上诉人对测量结果有异议，认为一是平均大潮高潮线不能仅有万宁市海洋局工作人员现场口头确定，应当由国家海洋部门出具的文件来确定；二是该测量结果系二审审理过程中才得出，不能作为认定被上诉人万宁市政府填复虾塘行为合法的依据。对此，本院认为，一是上诉人上诉对万宁市政府的原测量结果有异议，认为最高潮位线应由海洋部门确定，而不应由林业部门确定。本院正是基于此，才委托万宁市海洋局对最高潮位线进行现场指认；二是本院组织双方当事人及万宁市海洋局进行现场勘查时，万宁市海洋局工作人员当场指认了最高潮位线，双方当事人及万宁市海洋局测量人员共同确定了上诉人虾塘周边相应坐标点，本院现场制作了勘查图，包括上诉人在内的双方当事人及万宁市海洋局测量人员均在该图上签字予以认可，万宁市海洋局系依据该勘查图制成的测量图。上诉人以最高潮位线应以国家海洋部门出具的文件来确定的质证理由显然不能成立；三是基于上诉人上诉对万宁市政府原测量结果有异议，本院为核实该测量结果，才委托万宁市海洋局负责测量。因此，不存在二审中的测量结果作为被上诉人万宁市政府填复虾塘行为合法依据的问题。综上，万宁市海洋局出具的测量结果本院予以采纳，对三上诉人被填复的虾塘均在平均大潮高潮线向岸延伸200米的沿海防护林带范围内的事实本院予以认定。
对于一审认定的案件其他事实，双方当事人无异议，本院予以确认。
本院认为，行政赔偿的前提是有行政侵权行为的存在，而构成行政侵权的要件之一则是具体行政行为违法。本案被诉的具体行政行为是被上诉人万宁市政府于2009年12月7日及2010年3月21日至25日组织人员填复上诉人位于万宁市山根镇华明村委会的16口虾塘的行为。因此，要认定被上诉人填复虾塘的行为是否构成侵权及是否应当对上诉人承担行政赔偿责任，就要审查该填复虾塘行为是否违法。海南省人大常委会于2007年11月29日第三十四次会议通过的《海南省沿海防护林建设与保护规定》（2008年3月1日开始实施）第三条第一款第（一）项的规定，在沙岸地段，从平均大潮高潮线起向陆地延伸200米为沿海防护林带，第二十一条第二款规定，实施前经批准建设挖塘养殖项目应当逐步退塘还林；未经批准建设挖塘养殖项目，有沿海市、县、自治县人民政府责令改正，依法实施退塘还林。《海南省沿海防护林退塘还林项目管理暂行办法》第四条第一款规定，在沿海防护林带规划范围内建成的养殖塘，一律依法限期退塘还林。这就意味着，只要在沿海防护林带范围内的虾塘，都要退塘还林。二审过程中，万宁市海洋局的测量结果表明，上诉人被填复的虾塘在平均大潮高潮线向岸延伸200米防护林范围内，属于退塘还林的范围，被上诉人填复上诉人虾塘的行为并不违法。上诉人称被上诉人万宁市政府在填复虾塘前未予通知其本人，仅是采取张贴公告的方式，而其并未看到所张贴公告，因而被上诉人万宁市政府填复虾塘行为程序违法。对此，本院认为，从被上诉人万宁市政府在一审中提交的证据来看，被上诉人所属的万宁市林业局于2009年11月13日在上诉人经营虾塘的管理用房墙上张贴了《关于强制填复违规虾塘的通知》。对此，尽管被上诉人未直接将该通知送达给上诉人，而是采取张贴的方式，在程序上确存在一定的瑕疵。但由于该瑕疵并未影响到填复虾塘结果的正确性，加之上诉人之一丁亚初事先已与被上诉人万宁市政府所属三根镇人民政府等签订了退塘还林协议，领取了30万元生活补助费，说明上诉人对被上诉人要填复虾塘的行为事先也并非完全不知晓。由此，不能以被上诉人万宁市政府未将强制填复虾塘通知直接送达上诉人而确认被上诉人填复虾塘行为违法。
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