（2011）琼行终字第36号(2)
原判认定：本案争议的焦点是：一、关于法院能否确认安庆三江公司中标主体资格，且确认三亚市政府、三亚市住建局行政不作为违法并赔偿工程利润损失1250万元的问题。本案是行政诉讼案件，法院在本行政诉讼案件中审查的是：1、确认安庆三江公司中标主体资格是否是法院的职责。2、三亚市政府、三亚市住建局是否存在不履行法定职责的情况。原判认为，三亚技校体育场工程的施工投标活动属民事活动，取消安庆三江公司中标资格的通知是招标人武汉建工作出的。根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条：“行政监督部门应当根据调查和取证情况，对投诉事项进行审查，按照下列规定做出处理决定：（一）投诉缺乏事实根据或者法律依据的，驳回投诉；（二）投诉情况属实，招标投标活动确实存在违法行为的，依据《中华人民共和国招标投标法》及其他有关法规、规章做出处罚。”由此可见，法律并未授权三亚市政府、三亚市住建局具有直接确认安庆三江公司为中标人的职权，法院亦不能在行政诉讼案件中认定安庆三江公司是否是三亚技校体育场工程招投标的中标主体。因此安庆三江公司诉求该院直接确认其公司为三亚技校体育场工程的中标主体资格没有法律依据，不予支持。至于三亚市政府、三亚市住建局行政不作为是否违法的问题。首先，三亚市住建局已根据三亚市政府法制办的三府复见字[2008]第25号行政复议意见书作出980号处理决定，因此三亚市住建局在处理安庆三江公司招投标的投诉上不存在行政不作为的问题。其次，三亚市政府对安庆三江公司的复议申请始终没有正面作出行政复议决定，而是以行政复议意见书的形式指令三亚市住建局以书面形式正式向安庆三江公司作出处理决定，违反了《行政复议法》第二十八条的规定，已构成行政不作为。但行政赔偿的前提是行政机关及其工作人员行使职权侵犯到了当事人的合法权益并给其造成了损害。三亚市政府以行政复议意见书的形式指令三亚住建局以书面形式正式向安庆三江公司作出处理决定并未侵犯安庆三江公司的合法权益。因此安庆三江公司要求确认三亚市政府、三亚市住建局行政不作为违法并赔偿工程利润损失1250万元的诉求没有事实依据，不予支持。二、关于三亚市住建局2008年12月26日作出的980号处理决定的合法性问题。三亚市住建局作出的980号处理决定是一个具体行政行为，属于本案审查的范围:1、关于资信证明书是否银行保函的问题。980号处理决定书认定安庆三江公司提交的资信证明书不是银行保函，依据是工行三亚分行的复函，三亚市人民银行的函复，工行秀英支行的证明。这三份证据均证明资信证明书不是银行保函。该院认为，银行保函属于银行对外出具的付款承诺，是银行对外担保业务的一种；而资信证明书是办理银行资信证明前或领取资信证明书后向银行提交的申请文本，是一种委托与被委托的关系，不存在对外担保行为。故安庆三江公司的资信证明书不具有工程招投标的担保性质，不是银行保函，980号处理决定书认定资信证明书不是银行保函是正确的。2、关于工程招投标进行资格预审的，能否进行资格后审的问题。《工程建设项目施工招标投标办法》第十七条规定：进行资格预审的，一般不再进行资格后审。该院认为，该条规定只是阐述在一般情况下不进行资格后审，并不是说绝对不能进行资格后审。安庆三江公司的中标结果公布后，武汉建工根据海南五建的投诉，可以重新审查安庆三江公司的投标资格，即可以进行资格后审。因此，招标人武汉建工以“资格后审”的方式审查安庆三江公司的投标保证金，并没有违反《工程建设项目施工招标投标办法》第十七条的规定。综上，三亚市住建局2008年12月26日作出的980号处理决定合法，安庆三江公司请求撤销该处理决定并责令该局确认安庆三江公司的中标主体资格及对武汉建工取消安庆三江公司第一中标候选人资格作出行政处罚于法无据，不予支持。三、关于法院能否责令三亚市政府确认安庆三江公司的中标主体资格，责令三亚市政府对武汉建工作出行政处罚的问题。三亚市政府作为三亚市住建局的上级领导机关，并不对三亚技校体育场工程招投标的活动实施具体管理，实施具体管理的是三亚市住建局。因此安庆三江公司请求责令三亚市政府确认其中标主体资格、对武汉建工作出行政处罚没有事实依据和法律依据，不予支持。
综上，在技校体育场工程招投标活动中，武汉建工取消安庆三江公司第一中标侯选人资格的行为具有法律依据，三亚市住建局作出的980号处理决定，理由充足，适用法律正确，程序合法，应予以维持。安庆三江公司的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据。根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回安庆三江建设工程总公司的诉讼请求。案件诉讼费50元由安庆三江公司负担。
上诉人安庆三江公司诉称：原审认定事实不清，证据不足。上诉人按照规定参加2008年10月24日海南省三亚市技工学校、三亚市中等职业技术学校体育场工程的招投标活动。上诉人提交的投标资料及银行担保文件经全体专家评审组成员严格审查确认后，上诉人以合理标价中标。同日，三亚建设工程信息网将上诉人中标信息向社会公示。信息显示，上诉人是中标人，而不是中标候选人。上诉人中标被公示后，便在保证金冻结期限届满前，已将60万元投标保证金归入武汉建工账户内。2008年10月24日，上诉人向三亚市建设工程交易中心缴纳了中标交易服务费38230元，其款项来源为“中标人”。2008年10月27日，上诉人被通知参加在三亚市住建局召开的协调会。会后，武汉建工发来《通知》取消上诉人的中标资格，上诉人立即复函予以辩驳，并于2008年11月17日按规定向行政监察机关三亚市住建局投诉，要求撤销武汉建工的通知，并依法确认上诉人为投标人。被上诉人三亚市住建局口头通知上诉人，决定维持武汉建工的《通知》。上诉人对此不服，以该口头决定程序及实体违法为由，于2008年11月18日向三亚市政府法制办申请行政复议。被上诉人三亚市政府至2009年1月18日止未作出行政复议决定，其行为严重违法。上诉人出具的工行海口海德支行出具的单位资信证明业务委托书和赔付承诺函，具有银行保函的性质，被上诉人三亚市住建局认为该资信证明书不是银行保函没有依据。二被上诉人三亚市政府、三亚市住建局对上诉人的投诉及复议申请，均未作出实体审查，属于行政不作为严重违法行为。由于二位被上诉人的上述行为，给上诉人造成了1250万元的经济损失。故请求二审法院：1、依法撤销三亚市中级人民法院（2009）三亚行初字第9号行政判决；2、依法确认上诉人中标主体资格，并确认被上诉人三亚市政府、三亚市住建局行政不作为违法；3、依法判决被上诉人三亚市政府、三亚市住建局向上诉人赔偿工程利润损失1250万元；4、撤销被上诉人三亚市住建局2008年12月26日作出的三规建[2008]980号《投诉处理决定书》；5、责令被上诉人三亚市政府、三亚市住建局对武汉建工取消上诉人第一中标侯选人资格的行为，依法作出行政处罚；6、责令被上诉人三亚市政府、三亚市住建局确认上诉人在2008年10月24日三亚技校体育场工程招投标活动中的中标主体资格。
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