（2011）琼行终字第36号(3)
被上诉人三亚市政府辩称：一、上诉人所提的关于确认其“中标主体资格”、“责令被上诉人三亚市人民政府对武汉建工股份有限公司取消上诉人第一中标候选人资格的行为作出行政处罚”的请求不属于行政诉讼的受案范围，原审判决驳回其诉求并无不当。上诉人参加海南省三亚技工学校、三亚市中等职业技术学校体育场工程的施工投标活动这一行为本身属于民事活动，由此而引发的纠纷可以采取调解、仲裁或提起民事诉讼等方式解决。法律并未赋予三亚市政府“确认中标主体资格”及对招投标活动中的违法行为进行处罚的权力。二、上诉人起诉答辩人“不作为”的理由不能成立。1、上诉人的有关行政复议申请事项不属于答辩人依法应当受理的行政复议范围，答辩人无需进行实体审查。上诉人行政复议的核心请求是：依法确认申请人为项目中标人，并责令招标人武汉建工与申请人按法律及招标文件规定签订工程施工书面合同。该复议请求不属于答辩人依法应受理的行政复议范围，答辩人无需进行实体审查。2、答辩人通过调查并以行政复议意见书的方式促使原三亚市规建局改变了以口头通知形式对上诉人的投诉事项作出处理决定的做法，按规定可终止对该局原口头决定的审查，且向上诉人告知了有关权利，不存在上诉人所说的 “严重不作为”情形。3、在本案中，上诉人从未对原规建局的三规建[2008]980号《投诉处理决定》提起行政复议，原审判决所作的“安庆三江公司不服980号处理决定，再次向三亚市政府法制办申请行政复议”没有事实依据，应当予以纠正。三、上诉人的赔偿请求没有事实和法律根据，原审判决驳回其诉求并无不当。1、行政赔偿的前提是行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯到了有关当事人的合法权益并给其造成了损害，而本案上诉人中标人资格被取消并不是答辩人的行为所致。2、有关事实和现有证据足以证明上诉人的中标应属无效。四、答辩人与原三亚市规建局并未联合作出具体行政行为，上诉人将答辩人与该局作为共同被告提起行政诉讼缺乏法律依据，应当直接驳回其诉讼请求。综上，上诉人的诉讼请求和理由缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。
被上诉人三亚市住建局辩称：一、答辩人作出的980号《投诉处理决定书》事实清楚、程序合法：1、答辩人作出的980号《投诉处理决定书》认定上诉人提交的资信证明不是银行保函事实清楚。工行三亚分行的复函、三亚市人民银行的函复和工行海口秀英支行的证明足以证明上述事实。2、武汉建工在取消上诉人中标资格的行为中，并不存在需要答辩人作出行政处罚的违规行为。3、上诉人针对答辩人作出的980号《投诉处理决定书》并没有在法定期限内提出行政复议或者行政诉讼，上诉人已经丧失了胜诉权。二、上诉人所提的请求法院责令答辩人确认其“中标主体资格”、“责令对武汉建工股份有限公司取消上诉人第一中标候选人资格的行为作出行政处罚”的请求不属于行政诉讼的受案范围，依法应予驳回。三、上诉人的赔偿请求没有事实和法律根据，答辩人不存在行政不作为的事实，原审判决驳回其诉求并无不当。1、行政赔偿的前提是行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯到了有关当事人的合法权益并给其造成了损害，而本案上诉人中标人资格被取消并不是答辩人的行为所致。2、有关事实和现有证据足以证明上诉人的中标应属无效。3、针对武汉建工取消上诉人中标资格的问题答辩人也联合三亚市人民检察院等部门进行了联合调查，不存在上诉人所称的行政不作为。四、答辩人与三亚市政府并未联合作出具体行政行为，上诉人将答辩人与三亚市政府作为共同被告提起行政诉讼缺乏法律依据，应当直接驳回其诉讼请求。综上，上诉人的诉讼请求和理由缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。
原审第三人武汉建工述称：招投标文件明确规定要求投标方提供60万元的现金转账或银行保函，但上诉人提供给招标人的是“中国工商银行单位资信证明业务委托书”，该资信证明书不是银行保函。中国工商银行海口海德路支行不具备出具保函的资格。请求驳回上诉人的上诉请求。
二审经查明：原判认定“安庆三江公司不服980号处理决定，再次向三亚市政府法制办申请行政复议”因无相关证据支持，本院不予认定。
二审查明的其他事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：武汉建工在海南省三亚技工学校、三亚市中等职业技术学校体育场工程施工招标的资格预审文件中明确要求投标人在2008年10月23日17时之前以“转账方式或银行保函”提供招标保证金，而安庆三江公司提供的中国工商银海口市海德路支行出具的《中国工商银行单位资信证明业务委托书》。从中国工商银行股份有限公司三亚分行于2008年10月24日提供的《关于银行保函的复函》、中国人民银行三亚市中心支行2008年10月25日提供的《函复》及中国工商银行海口秀英支行2008年11月5日提供的《证明》可知，该资信证明书并不是银行保函。武汉建工取消安庆三江公司的中标候选人资格具有法律依据。三亚市住建局认定安庆三江公司提供的资信证明书不是银行保函并驳回其投诉并无不当，其作出的980号处理决定事实清楚，适用法律正确，程序合法。因此，上诉人请求撤销该局三规建[2008]980号《投诉处理决定书》于法无据，本院不予支持。三亚市住建局已经根据三亚市政府作出的三府复见字[2008]第25号行政复议意见书作出了980号处理决定。因此，三亚市住建局在处理安庆三江公司招投标投诉上不存在行政不作为的问题。三亚市政府对安庆三江公司的复议申请始终没有作出行政复议决定，而是以行政复议意见书的形式指令三亚市住建局以书面形式正式向安庆三江公司作出处理决定，已构成行政不作为，但行政赔偿的前提是行政行为侵犯公民、法人和其他组织的合法权益且造成了损害。本案中被上诉人三亚市政府以行政复议意见书的形式指令三亚市住建局以书面形式正式向上诉人安庆三江公司作出处理决定并未侵犯上诉人的合法权益。因此，上诉人要求确认被上诉人三亚市政府、三亚市住建局行政不作为违法并赔偿工程利润损失1250万元没有事实和法律依据，该诉讼请求本院不予支持。对于上诉人提出的“依法确认上诉人中标主体资格；责令被上诉人三亚市政府、三亚市住建局对原审第三人武汉建工取消上诉人第一中标候选人资格的行为，依法作出行政处罚；责令被上诉人三亚市政府、三亚市住建局确认上诉人在2008年10月24日技校体育场工程招投标活动中的中标主体资格”的诉讼请求，依法不属行政诉讼受案范围，本案不予审理。
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