（2011）琼刑一终字第67号
海 南 省 高 级 人 民 法 院
刑 事 裁 定 书
（2011）琼刑一终字第67号
原公诉机关海南省人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）吴开罗，男，1983年9月9日出生于海南省万宁市，汉族，初中文化，农民。因犯抢劫罪于2004年10月24日被万宁市人民法院判处有期徒刑四年六个月，2008年7月10日刑满释放。因涉嫌犯故意杀人罪，于2010年7月13日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于万宁市看守所。
海南省第一中级人民法院审理海南省人民检察院第一分院指控原审被告人吴开罗犯故意杀人罪一案，于2011年2月21日作出（2011）海南一中刑初字第12号刑事判决。原审被告人吴开罗不服，提出上诉。本院于2011年3月23日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2008年8月12日晚，祝英壮、祝毓良、祝英宝、祝毓翚、文孔健、文孔彬等人（均已判刑）在万宁市和乐镇极度百分百酒吧喝酒，祝英壮因琐事与被害人林德发生争吵，被人劝开后，林德纠集李桂连等多人持刀准备殴打祝英壮。祝英壮和祝毓良、祝英宝、祝毓翚、文孔健、文孔彬回到和乐镇琉川村与西坡村交界处后，纠集祝育军、卓有才、李成波、李庆丰（均已判刑）及被告人吴开罗到该处会合，准备殴打林德。次日凌晨l时许，被告人吴开罗和祝英壮等十一人持钢管、火药枪、山猪炮，分乘四部摩托车赶到和乐镇寻找林德报复，双方在隆港大酒店附近相遇，祝英壮向林德等人开枪，其同伙向对方扔炸山猪炮。林德被火药枪霰弹击中，李桂连也被霰弹打中。经法医鉴定，李桂连系被远距离霰弹创造成左上肢等处损伤、肺部创伤引起严重的血气胸死亡，林德系被霰弹枪射击致重伤九级伤残。
原判认定上述事实的证据有经庭审举证、质证的书证、物证（照片）、被害人林德的陈述、证人林秀、林朝云、蔡琼亮、覃朝政等的证言、现场勘查笔录、鉴定结论、被告人和同案人的供述与辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人吴开罗受祝英壮等人纠集，结伙持械非法剥夺他人生命，致一人死亡，一人重伤，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，罪名成立。被告人吴开罗被判处有期徒刑后，刑满释放五年内又故意犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人吴开罗仅持械参与斗殴，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法又应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十六条第一款、第六十五条第一款之规定，判决被告人吴开罗犯故意杀人罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年。
上诉人（原审被告人）吴开罗上诉称，其没有到现场参与打人，也没有持有什么凶器，一审对其量刑过重，请求对其依法减轻处罚。
经审理查明，2008年8月12日晚，祝英壮因琐事与被害人林德发生争吵，被人劝开后，林德纠集李桂连等多人持刀准备殴打祝英壮。祝英壮和祝毓良、祝英宝、祝毓翚、文孔健、文孔彬回到和乐镇琉川村与西坡村交界处后，纠集祝育军、卓有才、李成波、李庆丰（均已判刑）及上诉人吴开罗到该处会合，准备殴打林德。次日凌晨l时许，被告人吴开罗和祝英壮等十一人持钢管、火药枪、山猪炮，分乘四部摩托车赶到和乐镇寻找林德报复，双方在隆港大酒店附近相遇，祝英壮向林德等人开枪，其同伙向对方扔炸山猪炮。林德被火药枪霰弹击中，李桂连也被霰弹击中。经法医鉴定，李桂连系被远距离霰弹创造成左上肢等处损伤、肺部创伤引起严重的血气胸死亡；林德系被霰弹枪射击致重伤，九级伤残。上诉人吴开罗因犯抢劫罪于2004年10月24日被万宁市人民法院判处有期徒刑四年六个月，2008年7月10日刑满释放。
上述事实有以下证据予以证实：
一、物证、书证
1、物证铁砂及包装物（照片），已当庭出示让上诉人吴开罗辨认，其未表示异议。
2、常住人口登记表。证明被告人吴开罗出生于1983年9月9日，犯罪时已年满十八周岁。
3、万宁市人民法院（2004）万刑初字第179号刑事判决书和刑满释放人员通知书。证实被告人吴开罗于2004年10月24日因犯抢劫罪被万宁市人民法院判处有期徒刑四年六个月，2008年7月10日刑满释放。
4、本院（2010）琼刑一终字第2号刑事附带民事判决书。证实同案人祝英壮等十人因本案已被判刑。
二、证人证言
1、林某的证言。证明2008年8月12日晚，他和林德、林某云等人在极度百分百酒吧喝酒。次日凌晨零时许，林德和别人在酒吧外发生矛盾，林德拿一把西瓜刀要冲上去砍一名青年仔，被许某深拦住，有人抢过林德的刀扔掉。后该青年仔骑摩托车离开。不久，林德、李某连等人也离开酒吧到隆港大酒店。林德等约二十人聚集在隆港大酒店门前，林德叫大家一起回极度百分百酒吧。林德、李某连、亚雄进入酒吧，之后，林德、亚雄各拿出一把西瓜刀、李某连拿出一把镰刀。林德让大家回到隆港大酒店斜对面的烧烤店附近后不久，有四辆摩托车也停在该烧烤店前面的公路上，离林德等人三四米。林德说“就是他们”后，持西瓜刀朝该四辆摩托车跑去。他听到喊“打”的声音，看到有一人双手抬起像是拿什么东西指着林德，接着便听到“砰”的一声，紧接着又听到“轰”的一声。几分钟后，他听到有人说“林德、李某连两人被打中了”。
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