2010）琼民申字第422号
海南省高级人民法院
民事裁定书
（2010）琼民申字第422号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：彭蓬菁，女，1976年4月23日生，汉族，浙江省安吉县人。
委托代理人：李武平，海南正凯律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：三亚鹿回头旅游区开发有限公司。
法定代表人：王志民，该公司董事长。
委托代理人：黄建楠，该公司经理。
原审第三人：施谢荣，男，1971年12月5日出生，汉族。
委托代理人：李武平，海南正凯律师事务所律师。
申请再审人彭蓬菁与被申请人三亚鹿回头旅游区开发有限公司（以下简称鹿回头公司）、原审第三人施谢荣商品房预售合同纠纷一案，海南省三亚市中级人民法院于2010年9月9日作出（2010）三亚民一终字第291号民事判决（以下简称原判），该判决已发生法律效力。申请再审人彭蓬菁不服原判，于2010年10月16日向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
申请再审人彭蓬菁申请再审称，一、原判存在《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）、（六）项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”、“原判决、裁定适用法律确有错误的”规定的情形。首先，根据《民事诉讼法》中“谁主张，谁举证”的原则，本案应由主张违约金过高、降低违约金的违约方即被申请人鹿回头公司进行举证。另根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009] 40号）第8条“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任”的规定可以看出，本案违约方鹿回头公司应对违约金约定过高的主张应承担举证责任。其次，原判仅认定守约方彭蓬菁应承担举证责任，而违约方鹿回头公司没有任何举证责任。原判认为在彭蓬菁未能提供损失的合法依据，也未能提供损失的具体数额或可计算的方法的前提下，应承担举证不能的法律后果。原判对违约方鹿回头公司的举证责任一字不提，事实上，鹿回头公司在一审、二审阶段未能提供任何证据证明其违约金约定过高的主张。在鹿回头公司未能提供证据证明的情况下，原判认定违约金过高，属于认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误。二、原判存在《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（六）项“原判决、裁定适用法律确有错误的”规定的情形。原判依照《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》第二十七条及二十九条的规定，仅依据其认定彭蓬菁的损失显然过分高于利息损失，判决按银行同期贷款年利率上调30%计算违约金，属于简单地采用固定比例一刀切的做法，适用法律错误，造成实质的不公平。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》[法发(2009) 40号]的规定，法院在调整违约金过高时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。法院在审理调整违约金的案件时，应综合考虑守约方的实际损失、合同履行程度、当事人的过错等多种因素。综上，违约方鹿回头公司未能举证证明约定的违约金过高，应承担举证不能的责任；原判按银行同期贷款年利率上调30%计算违约金没有依据，根据我国《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）、（六）项的规定，提请再审，请求：1、撤销(2010)三亚民一终字第291号民事判决书，依法再审并支持再审申请人的诉讼请求；2、判令被申请人支付逾期退款违约金76599元（从2009年3月15日至2009年4月20日按己付购房款695834.04元每日3‰计)；3、一审、二审诉讼费用由被申请人承担。
被申请人鹿回头公司没提交书面意见。
申请再审人、被申请人和原审第三人在再审申请期间没有提交新的证据，对于原判认定的事实，本院经查明成立。
本院认为，本案为商品房预售合同纠纷，彭蓬菁与鹿回头公司签订的《商品房买卖合同》、《退房协议》及《退房补充协议》均为意思真实表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方在《退房协议》中约定了以逾期退款每日3‰计算违约金，在原一、二审期间，鹿回头公司均认为违约金过高，请求法院予以调整。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金的约定是否过高，应以守约方彭蓬菁的实际损失为基础予以认定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第8条指出违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。在本案双方均未就违约损失进行举证的情况下，能够认定的违约损失即逾期退款的利息损失。因利息损失每日0.15‰（银行同期贷款年率5.51%÷365）远低于约定的每日3‰违约金，本案违约金的约定明显过高；守约方彭蓬菁主张违约金约定合理，应提供证据证明，因彭蓬菁未能提供其他证据证明其实际损失，原判据此认定违约金约定过高并无不当。彭蓬菁有关原判举证责任分配错误，认定事实缺乏证据的主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。因本案违约金约定过高，违约方鹿回头公司亦请求法院予以调整。原判按银行同期贷款年利率上调30%计算违约金，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定；同时确保了守约方彭蓬菁的损失得到补偿，也符合《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第6条有关违约金以补偿性为主、惩罚性为辅的精神。彭蓬菁认为原判适用法律错误，亦无事实和法律依据，其主张本院不予支持。
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