（2010）琼民再终字第12号(7)
原二审期间，根据华达公司申请，本院委托海南省诉讼证据鉴定中心对工程量结算进行鉴定，并无不妥。鉴定之后，已组织双方当事人多次质证，由鉴定机构就有关情况作了说明，恒星公司当时对结算鉴定无异议，能够反映其真实的意思表示。恒星公司上诉中虽对原二审鉴定结论提出异议，但未提供足以反驳的证据，恒星公司对原二审鉴定机构资质的异议系其误解（后面详细论述），故原二审有关工程结算的鉴定可以作为认定本案讼争造价的基本依据，应予采信。再一审判决对原二审结算鉴定的5434493.42元工程款数额的认定符合本案实际，予以维持，恒星公司上诉主张不成立，本院不予支持。
（二）关于再一审判决对工程质量的认定及修复费用的扣除、证据采信是否正确。
本院二审中，根据厚土公司提供的线索，本院向海口市档案馆调取了厚土公司与广东省电白县第三建筑工程公司《建设工程施工合同》、厚土公司与海南中城建设工程监理公司《监理合同》、验收表等证据。对上述证据，恒星公司质证认为所有合同及施工许可证时间都在海口市质监局出具质量鉴定证明时间之后，不能说明原先施工的工程存在质量问题。夏贤义、华达公司质证认为原工程质量存在问题已经有证据证明，厚土公司接手前没有任何人施工，停工十一年工程不会自己合格。烂尾楼的修复都改变原有结构，修复后只能达到新项目的要求，不可能达到原来要求。厚土公司质证认为地下室修复是按照厚土公司对项目接手后的新规划进行改造的，不能直接证明原地下室工程合格或不合格，至于这个工程哪些是对原工程的修复，哪些是按新规划进行的改造，既不清楚，也无法分开。
根据原二审中海南诉讼证据鉴定中心1996年9月24日的鉴定结论和2000年7月10日函、海南省建筑工程质量监督站检测室1998年1月4日《鄱阳湖大厦地下室工程混凝土质量检验补充报告》及2000年7月25日结论意见等证据，恒星公司在地下室工程的施工中存在严重的质量问题是客观存在的事实。且整改难度大，对于工程外观质量的鉴定，恒星公司原二审中亦同意鉴定结论，对于混凝土质量，恒星公司表示没有国家标准，原二审鉴定只是依据经验准则，但没有提供证据加以证明。恒星公司提出的海口市建筑工程质量监督站2005年7月22日海口市质监[2005]109号文件，因系海口市政府处置烂尾楼等停缓建工程项目的特殊时期作出，不能推翻此前关于地下室工程质量存在严重问题的认定，也不能否定原二审期间鉴定的效力。本院对恒星公司该项上诉主张不予支持。故再一审判决认定本案讼争的地下室工程质量存在严重问题正确。
恒星公司一直申诉和上诉认为海南省诉讼证据鉴定中心于2000年7月10日向本院原经济庭的函承认对工程质量的鉴定没有资格的理由，是对该函的一种误解。该函说明，该工程质量问题严重，需要修复的地方很多，量大面广，修复中既要考虑外观的问题，又要考虑结构安全的问题，因此建议原设计单位对其结构的安全性进行核算，并说明安全性核算问题鉴定中心没有资格作出决断，这并非承认鉴定中心对工程质量无资格鉴定。另外，恒星公司还认为检测室只是海南省建筑工程质量监督站内的一个部门，其无资格以监督站的名义对地下室工程混凝土质量作出检验意见。经咨询海南省建设工程质量安全监督总站，海南省建筑工程质量监督站检测室具有独立法人资格，其作出的检测报告具有法律效力。
关于修复费用，根据厚土公司提供的其与广东省电白县第三建筑工程公司签订的修复合同及《工程结算确认表》以及海南通正工程造价咨询有限公司结算审核，厚土公司的修复改造费用为2779334.28元。但由于烂尾楼的改造一般都会改变原有规划设计，无法区分具体修复及改造数额，结合本案工程质量存在问题的相关证据，本院参考厚土公司的修复改造费用，酌情按50%的比例确定恒星公司的修复费用为1389667.14元（即2779334.28元*50%=1389667.14元）。此款应从华达公司应付恒星公司的工程款中予以扣除。华达公司主张厚土公司地下室抽水、清淤、回填土等费用146.6万元应一并列入修复费用并从工程款中扣除，因上述费用不属地下室修复费用，属厚土公司接手项目后应支出的费用，故华达公司的上诉请求本院不予支持。
（三）再一审判决对合同无效的责任分配及恒星公司损失赔偿责任的分配是否正确。
本案合同无效双方均有过错，根据无效合同的处理原则，因华达公司一审中未就其损失提起反诉，华达公司对恒星公司损失应承担50%的赔偿责任，原一审判决认定恒星公司各项损失1560354.5元后，华达公司未对该项判决提出上诉，应视为其对该项事实的认可。因此华达公司应赔偿恒星公司损失为1560354.5元的一半，即780177.25元。
（四）关于燕南公司、厚土公司、及夏贤义应否承担连带责任问题。
从华达联合公司与燕南公司签订的《联合开发海甸岛创新小区合同书》内容看，恒星公司承建的鄱阳湖大厦项目是华达联合公司与燕南公司共同开发的项目，燕南公司出地并负责相应的报建手续，华达联合公司出资及负责工程的施工管理，燕南公司是以提供土地使用权作为联营条件的，且双方约定了联营的分配比例，因而属合伙型联营。双方还约定，如华达联合公司未能按时竣工交付，施工未竣工部分由燕南公司收回。2005年4月26日燕南公司与华达公司签订《关于鄱阳湖大厦的投资补偿协议》，协议约定由燕南公司补偿华达公司176万元，补偿后，华达公司不再享有在合作项目中的权益，双方不再有任何债权债务关系。协议签订后，燕南公司已将176万元支付给华达公司，该项目已被燕南公司收回。燕南公司作为涉案工程的受益人，将鄱阳湖大厦项目收回后以900万元转让给厚土公司（其中土地使用权的转让金额为4948126元，地上附属物即建至正负零的鄱阳湖大厦的项目的转让金额为4051874元）。根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条“企业之间或者企业事业单位之间联营、共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。” 最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第（一）款第2项“合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任”的规定，合伙型联营，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。又根据华达联合公司与燕南公司签订的《联合开发海甸岛创新小区合同书》第六条第（一）款第2、3项约定，“12幢别墅分配比例是：甲方占30%，乙方占70%”“商住楼分配比例是：甲方占整个商住楼面积20%，乙方占整个商住楼面积80%”，没有约定承担连带责任。由于本案恒星公司仅施工建设了商住楼地下室，在华达公司不足以清偿恒星公司债务时，燕南公司作为联营一方应按照协议约定的20%的比例对华达公司的债务承担责任。故燕南公司对恒星公司请求华达公司支付的工程款及利息、赔偿损失等应当承担20%补充赔偿责任。
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