（2011）琼民三终字第2号(2)
原审法院认为:殷剑明在本案中提供的证据并不能证明新侨公司对韩玉转、张文炯、张文凤有到期的合法债权，理由如下: 1、1997年5月28日的《民间借款凭证》即使真实有效，也只能证明张以昌代表新侨公司收到殷剑明的300万元，该款项如何管理和使用是新侨公司内部行为，殷剑明以“新侨公司被张以昌任职期间拖垮，查不到张以昌向新侨公司交款300万元人民币的证据”主张新侨公司对张以昌有到期的债权没有事实和法律依据。2、《民间借款凭证》约定新侨公司以新侨水庄东岛的部分土地及地上建筑物为该笔借款作抵押，但该抵押并未在国土部门办理抵押登记。张以昌依( 1999)海南执字第107-4号、107-5号、107-6号民事裁定书取得新侨水庄东岛土地及地上建筑物的行为合法有效，不存在抽逃新侨公司资金的行为，也不能以此认定新侨公司对张以昌有到期的债权。综上，殷剑明没有证据证明新侨公司对张以昌有到期的债权，也没有证据证明新侨公司对韩玉转、张文炯、张文凤享有到期的债权。殷剑明提起代位权诉讼要求韩玉转等共同偿还其480万元人民币没有事实和法律依据，一审法院予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条之规定，判决如下：驳回殷剑明的诉讼请求。案件受理费49653元，由殷剑明负担。
上诉人殷剑明上诉请求：1、请求省高级人民法院依法撤销海口市中级人民法院（2009）海中法民三初字第38号民事判决，改判支持上诉人依法行使代位权；2、请求省高级人民法院判令三位被上诉人从继承张以昌的遗产中偿还上诉人480万元的债务；3、一审、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由有：1、上诉人依法享有代位权。理由如下：（1）上诉人对债务人（新侨公司）享有的债权合法（已被海口市龙华区人民法院[2009]龙民一初字第826号调解书确认）；（2）新侨公司怠于对三被上诉人行使到期债权，使上诉人蒙受损失。被上诉人继承了张以昌的遗产，应对张以昌以新侨公司为名借上诉人的300万元(包括利息共480万元)据为己有负有偿还责任。（3）张以昌以出售股份为由扣留公司借款又取得公司（新侨水庄）东岛物权的这种行为是不应成立的，其侵占的财产应予追回。现在新侨公司怠于行使债权，作为债权人代位行使债权应为正确合法。2、张以昌遗产应先偿还债务。3、原审法院判非所诉。原审判决把不相关的抵押登记问题拿到这个案件上来。上诉人要求新侨公司兑现债务，偿还300万债务和180万利息，没有要求实现抵押权。4、张以昌抽逃公司资金有事实。新侨公司和被上诉人均没有举证张以昌还款的凭证。2000年2月28日任新侨公司法人代表晋麦圈，于2009年11月23日递交的书证及冯尔业都证实了该事实。5、三位被上诉人应在本案中举证倒置。（1）张以昌利用职权伙同冯尔业将新侨公司、新侨水庄东岛物权划在自己名下。（2）张以昌在临去世前都是新侨公司总经理、负责公司事务。（3）张、冯两老总经济一体化，是有判决支持的，是不可改变的事实。（4）张以昌、冯尔业他们彼此不分。（5）张以昌的行为没有冯尔业支持是不可能实现的，在本案张以昌套取个人收入，故被上诉人和冯尔业有义务提交张以昌以公司为名借、收款300万元交给公司的证据和对东岛物权转入张以昌名下的理由举证，否则张以昌就是侵占，就应清偿上诉人现债权。综上：上诉人请求省高级法院支持上诉人向被上诉人行使代位权的请求。
被上诉人韩玉转答辩称：1、海南省海口市中级人民法院作出的（2009）海中法民三初字第38号《民事判决书》认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。二、上诉人提起的诉讼并不符合《合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》有关代位权诉讼的有关规定，缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。（1）上诉人对第三人新侨公司并不享有合法的债权。“1997年5月28日的《民间借款凭证》”及“1997年5月28日的董事会议决议”、“1994年4月16日的授权书”均系上诉人伙同冯尔业伪造的证据，上诉人对第三人新侨公司及冯尔业并不享有合法的债权。2、新侨公司对张以昌并不享有到期债权，被上诉人韩玉转作为张以昌的继承人之一根本就不是次债务人，上诉人无任何证据证明张以昌与新侨公司有债权债务关系，其代位新侨公司主张所谓的债权无任何事实与法律依据。被上诉人取得新侨水庄东岛的土地使用权及地上建筑物是依据（1999）海南执字第107-4号、107-5号、107-6号民事裁定书合法取得，并不存在抽逃新侨公司资金的行为，更不能据此认定新侨公司对被上诉人享有到期债权。
原审第三人冯尔业答辩称：1、关于张以昌1997年5月28日向殷剑明借款300万元，其实该款是张1994年的借款，1997年又转借的。2、借款300万元2003年期满，殷剑明讨债，张以昌没有能力偿还，在此之前张以昌与我都积极进行招商引资，但都无果。3、张以昌早在1999年以晋麦圈拒付转让金为由，通过法院关系查封了水庄东岛。4、张以昌在经济拮据无奈的情况下，通过法院执行评估拍卖评估价为621万元，张以昌立即约我叫殷抵去300万元借款，结果与殷剑明也没有达成协议。紧跟张总通过法院拍卖，拍卖无果。张总又怕过于便宜人家买去，最后就同意法院是以397万元抵债给他。不幸的是张总拿下东岛后没有几个月，产权还来不及过户，他就离开了人世。五、在张过世后，我已尽力帮殷剑明要回债务但是无果，没有办法只好叫殷总代位追债。
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