（2011）琼民三终字第2号(3)
原审第三人新侨公司答辩称其同意殷剑明及冯尔业的意见。
被上诉人张文炯、张怀凤未提供答辩意见。
在本院二审过程中，殷剑明向本院提交了四份证据：证据一是海口市公安局琼山分局［2010］57号解除监视居住决定书，以证明经过公安局6个月审查，殷剑明没有伪造公章和签字的事实；证据二是2003年9月27日民间借款凭证；证据三是1997年5月28日加拿大富宝（国际）产品有限公司董事会决议；证据四是1995年3月10日新侨公司董事会决议。证据一与本案不具有关联性，只是证明海口市公安局琼山分局在监视居住期满后解除强制措施，并不能推翻被上诉人在二审中提供的三份证据的证明内容；证据二、三、四都不是二审新证据，且其内容对案件事实认定无实质影响，本院对这三份证据不做认定。
被上诉人韩玉转向法院提交了三份证据，即海口市公安局琼山分局于2010年5月11日作出的[2010]298号、[2010]299、[2010]300号鉴定结论通知书复印件。殷剑明和新侨公司及冯尔业在庭审中对这三份证据的真实性无异议。本院对其真实性予以确认。
原审第三人新侨公司出具了由该公司法定代表人晋麦圈于2010年10月7日作出的书证。在庭审质证过程中，殷剑明对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，被上诉人韩玉转认为因该书证属证人证言，而证人未出庭作证，对其真实性、合法性质疑。本院对其真实性予以确认。
本院对以上证据证明效力将在判决主文中综合论述。
被上诉人张文炯、张怀凤、原审第三人冯尔业未提供证据。
此外，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案为代位权纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释一》第十一条规定，债权人提起代位权诉讼必须满足以下条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。在本案中，韩玉转二审提交了海口市公安局琼山分局作出的三份鉴定结论通知书复印件作为新证据来证明殷剑明对新侨公司不享有合法的到期债权，虽从鉴定结论来看，这三份证据证明了借款凭证上的签字盖章不是真实的，但因缺乏其他相关材料证明新侨公司与殷剑明之间不存在债权债务关系，且在殷剑明对新侨公司享有的债权已被海口市龙华区人民法院[2009]龙民一初字第826号调解书确认的情况下，应对该债权合法性予以确认，本院对被上诉人韩玉转的抗辩主张不予支持。据此，本案殷剑明是否有权行使代位权，关键在于新侨公司是否对被上诉人享有到期债权且怠于行使该权利。殷剑明在二审期间向法院提交了四份证据，证据一与本案不具有关联性，证据二、三、四的内容都意在证明其对新侨公司享有合法到期债权，而殷剑明在一、二审中均未提供有力证据证明新侨公司对张以昌享有合法到期债权。新侨公司出具的该公司法定代表人晋麦圈于2010年10月7日作出的书证以及冯尔业的答辩，均表示之所以认为张以昌欠公司的钱，是因为张以昌利用职务之便侵占公司借款，并以出售股份为由取得新侨公司东岛物权。晋麦圈于2010年10月7日作出的书证属证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 》第六十九条规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，无正当理由未出庭作证的证人证言也不能单独作为认定案件事实的依据，晋麦圈作为第三人新侨公司的法定代表人，与其有利害关系，而且无正当理由未出庭作证，其证言依法不能单独作为认定案件事实的依据，因新侨公司未提供其他证据佐证，故对该书证本院不予采信。而冯尔业只有本人陈述，未提供证据证明自己的主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 》第七十六条规定，当事人对于自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据，对方当事人也未对其进行认可，其主张不予支持。另外，张以昌依（1999）海南执字第197-4号、107-5号、107-6号民事裁定书取得新侨水庄东岛土地及地上建筑物物权的行为是合法有效的，不存在抽逃新侨公司资金的行为。因此，殷剑明及新侨公司提供的证据不能证明新侨公司对张以昌享有到期债权。上诉人殷剑明提出的代位权之诉没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45200元，由上诉人殷剑明承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李戈
审 判 员 范忠
审 判 员 刘振勇
二○一一年三月十四日
书 记 员 刘兰英
附适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
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