（2011）琼刑二终字第2号(6)
关于上诉人谭飞提出其不构成合同诈骗罪的上诉理由，经查，谭飞明知王旗没有销售和田玉石的能力，为了从中得到分成，对阿不拉江•亚森虚构王旗经济实力雄厚、是大买主、在香港有许多大客户的事实，和王旗共同隐瞒真相，欺骗阿不拉江•亚森，王旗、谭飞和阿不拉江•亚森签订代销协议后，阿不拉江•亚森将和田玉交给王旗，并将其中的四件和田玉交给谭飞经销。2008年12月，谭飞在联系不上王旗，判断王旗逃匿后，也立即更换手机号码跑到深圳，并将四块和田玉抵押借款或变卖。以上事实证实，被告人谭飞主观上具有非法占有的目的，客观上与王旗共同采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取阿不拉江•亚森的和田玉石，其行为构成合同诈骗罪。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）王旗、谭飞、原审被告人藏北鹰、牛树伟以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审被告人陈帮和明知是诈骗所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。王旗诈骗四人，骗取珠宝玉石、和田玉玉石共计398件（合同约定价值共计846.072万元），案发后，公安机关追缴珠宝玉石、和田玉玉石100件（鉴定价值195.375万元），在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，王旗多次实施诈骗犯罪，犯罪行为、手段较为恶劣，给被害人造成的经济损失绝大部分不能追回，依法予以从重处罚。藏北鹰参与诈骗2人，谭飞、牛树伟各参与诈骗1人，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯；其中，被告人谭飞参与诈骗阿不拉江•亚森，将其中4件和田玉石（合同约定价值41.5万元）占为己有，案发后追缴2件和田玉石（鉴定价值2.8万元），藏北鹰、牛树伟的作用较谭飞小，对谭飞、藏北鹰、牛树伟依法减轻处罚。陈帮和收购他人诈骗所得翡翠挂件1件、翡翠手镯2件、和田玉原石2件、小籽料玉石10件，案发后，追缴其中翡翠挂件1件、翡翠手镯2件、和田玉原石2件，价值共约859333.3元，且陈帮和对未被追缴的10件小籽料玉石主动退赔5万元给被害人阿不拉江•亚森，有悔罪表现，对陈帮和依法予以从轻处罚。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人王旗、谭飞的上诉理由及王旗的辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一八十九条第（一）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第五十七条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第六十四条、第六十一条、七十二条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 盖 曼
代理审判员 黄位国
代理审判员 杜成鑫
二0一一年三月二十一日
书 记 员 郑 霞
附：适用本案的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第五十四条 剥夺政治权利是剥夺下列权利：
（一）选举权和被选举权；
（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；
（三）担任国家机关职务的权利；
（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
第六十一条 对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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