（2011）闽刑终字第274号(2)
9、证人邵XX（邵*的父亲）的证言证实，其曾听邵*说过利用福建电信出现漏洞买卖东西，购买充值卡使用后再卖Q币、游戏点卡赚钱。2009年年底，邵*用自己赚的钱买了一台笔记本电脑，还为家里买了冰箱、电动车及家用品等，并陆续给其1万余元。
10、被告人邵*对于其利用福建互联星空网站20198充值平台的漏洞，通过网上购买福州、厦门、莆田等地的VPN及20198充值卡，持续进行非法充值，充Q币、游戏点卡，再通过其注册的淘宝网店进行销赃的事实供认不讳，同时还供称销赃钱款中部分用于购买电脑、冰箱等日常用品，交给其父邵XX约15万元。
11、被告人邵*户籍证明。
原审法院审理认为，被告人邵*以非法占有为目的，利用福建互联星空网站充值平台漏洞，秘密窃取XX电信公司的财物，价值共计人民币346610元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人邵*犯罪时间长，给被害单位造成重大经济损失，本应从严惩处，鉴于其归案后认罪态度较好，且本案犯罪后果的扩大与被害单位疏于管理、维护电信充值平台具有一定的关系，可予以从轻处罚。被告人邵*因其犯罪行为给被害单位造成的经济损失应予退赔。依法判决：一、被告人邵*犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四万元。二、扣押在案的作案工具戴尔1014型笔记本电脑一台、天翼3G无线网卡一张、建设银行卡一张、建设电子银行U盾一个、邮政储蓄银行卡一张，均予以没收。三、责令被告人邵*退赔被害单位中国电信股份有限公司XX分公司的经济损失人民币346610元（冻结在案的人民币2152.83元用于执行本项判决）。
上诉人邵*上诉理由：1、原判认定上诉人秘密窃取属事实认定错误。2、上诉人的非法充值行为属民法上的不当得利行为，不构成盗窃罪，原判认定盗窃罪属适用法律错误。3、即使认定盗窃罪名成立，原判量刑亦不当，请求二审依法改判。其辩护人辩护意见基本相同。
经审理查明，原判认定上诉人邵*盗窃的事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观真实，且均经一审庭审质证，证据间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
关于邵*及其辩护人诉辩提出原判认定邵*秘密窃取属事实认定错误的理由。经查，上诉人邵*利用福建互联星空网站充值平台漏洞，采用不为该平台的管理人XX电信公司所知悉的手段，进行非法充值。XX电信公司保卫部出具的情况说明证实该非法充值所造成的经济损失由XX电信公司承担。该行为显然具有秘密性，符合盗窃罪中秘密窃取的行为特征。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人邵*及其辩护人诉辩提出邵*的非法充值行为属于民法上的不当得利行为，不构成盗窃罪的理由。经查，上诉人邵*通过福建互联星空网站20198充值平台进行充值时发现该充值平台存在漏洞，可以对同一张20198充值卡进行多次反复消费，充值到不同的互联星空账号的虚拟电子钱包中。为牟取非法利益，邵*购买了大量的20198充值卡，利用福建互联星空网站的漏洞，大肆进行非法充值，并将充值的账户用于购买Q币、游戏点卡等消费，再在其注册的网站上进行销赃，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施秘密窃取的行为，给被害单位造成重大的经济损失，符合盗窃罪的构成要件。原判认定其行为构成盗窃罪正确，该诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人邵*以非法占有为目的，利用福建互联星空网站充值平台漏洞，秘密窃取XX电信公司的财物，价值达人民币346610元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，上诉人邵*犯罪时间长，给被害单位造成重大经济损失，本应从严惩处。原审法院鉴于其归案后认罪态度较好，所产生的犯罪后果与被害单位疏于管理、维护电信充值平台具有一定的关系，综合本案情况，对上诉人邵*酌情从轻处罚适当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邵*及其辩护人诉辩要求改判等理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长：魏 健
审 判 员：郑阿平
代理审判员：王 超
二〇一一年六月十六日
书 记 员：吴明明
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条
盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
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