（2011）闽刑终字第203号(3)
20、被告人何*的供述，证实1996年8月29日凌晨4时多，其与母亲程梅仙、大姨林依秀一起到苔菉镇琇王邦村市场门口摆摊卖鱼丸。当快到市场门口时，听到林依秀、程梅仙与何XX的嫂子因摆摊占位之事争吵起来。他放下担子赶过去，这时何XX也赶过来参与争吵。他与何XX没吵几句就互相拉扯起来，何XX拿起自己带来的用挑鱼丸的扁担朝他身上和头上打去，为逃避何XX的追打，他朝琇王邦村市场内跑去。当跑到卞礼金夫妇的猪肉摊前时，他被何XX的扁担打中背部，扑倒在肉案前。为了让何XX对自己感到害怕，停止击打行为，也为了在何XX身上砍几刀以泄愤，他从肉案上夺了一把外观有些旧的割肉刺刀，站起来将刀对着何XX。何XX看到他手中拿着一把刀就愣了一下，收回要打过来的扁担，将之放在胸前并开始往后面退了几步。他看见何XX退后就冲上去用刀朝他身上胸部方位刺了二刀。何XX被其用刀捅后叫了几声，血从身上喷了出来。他便马上转身朝市场靠北方向的出口逃跑，当跑到市场旁边的“宫两头”(当地地名)时，将手中带血的刀扔到旁边海滩上。
21、抓获经过、户籍证明、办案说明等，证实公安机关在宁德市蕉城区飞鸾镇将潜逃的何*抓获；何*别名何德泉、何德标；何XX户籍所在地为XX镇XX村XXX路XX号；何*作案工具现已无法找到等情况。
22、附带民事诉讼原告人谢*、何*、何*、俞*提供了结婚证、户口本、常住人口登记表、身份证等证实被害人何XX与谢*系夫妻关系，被害人何XX与何*、何*系父女关系，俞*与被害人何XX系母子关系。
原判认为，被告人何*故意非法伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人何*给附带民事诉讼原告人俞*、谢*、何*、何*造成经济损失，应负民事赔偿责任。依法判决：一、被告人何*犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。二、被告人何*赔偿附带民事诉讼原告人俞*、谢*、何*、何*经济损失人民币226447元。三、驳回附带民事诉讼原告人俞*、谢*、何*、何*的其他诉讼请求。
上诉人谢*、何*、何*、俞*的上诉理由：1、原判定性错误，量刑畸轻；2、原审未判赔被上诉人赔偿上诉人除丧葬费、死亡赔偿金、扶养费外的被害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等合理开支错误；且原审丧葬费适用标准及扶养费计算错误。其诉讼代理人的代理意见基本相同。
上诉人何*诉称：1、被害人何德福无故殴打上诉人，对引发本案有过错；2、上诉人的行为属于正当防卫；即便构成犯罪，也只承担防卫过当的刑事责任。其辩护人的辩护意见基本相同。
经审理查明，原判认定上诉人何*与被害人何XX因摆摊占位引发争执斗殴，上诉人何*抽取肉案上的一把割肉刀朝被害人何XX的左颈部和右背部捅刺二刀致死的事实清楚。据以定案的上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。
上诉人谢*、何*、何*、俞*及其诉讼代理人关于原判定性错误，量刑畸轻的诉求。经查，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条第二款的规定，四上诉人只能对一审判决中的附带民事诉讼提出上诉，对判决刑事部分的诉求，不予采纳。
上诉人谢*、何*、何*、俞*及其诉讼代理人关于原审未判赔被害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等合理费用错误，且丧葬费适用标准及扶养费计算错误的诉求。经查，四上诉人在一、二审期间均没有向法庭提供相应的办理丧葬事宜所支出的交通费、住宿费的正式票据，也没有提供误工损失的相关证据，故提请判赔办理丧葬事宜支出费用的诉求，无法支持。原审适用开庭前一年（即2009年）职工年工资28666÷2=14333元作为丧葬费标准是正确的；计算被扶养人何*、何*、俞*的扶养费总计78510元也是正确的，应予维持。
上诉人何*及其辩护人关于被害人无故殴打上诉人，对引发本案有过错的诉辩理由。经查，上诉人何*与被害人何XX在连江县苔菉镇琇王邦村市场口，因摆摊占位发生争吵继而互殴的事实有证人王XX、林XX、林XX、黄XX等的证言及上诉人何*侦查阶段的稳定供述证实，足以认定。双方对本案的发生均有过错。该诉辩理由与事实不符，不予采纳。
上诉人何*及其辩护人关于其行为属正当防卫，至多也是防卫过当的理由。经查，证人林XX、徐XX的证言，证实被害人何XX见上诉人何*拿起割肉刀后已收回扁担，停止击打，并往市场内侧后退。现场勘查笔录及现场照片，亦证实被害人何XX在案发现场所留血迹位置距上诉人何*拿刀的猪肉摊点已有数米距离。上述证据共同证实，上诉人何*与被害人何XX的打斗具有互殴性质，在被害人何XX已收回扁担后退几步，并停止击打行为之后，上诉人何*仍然继续持刀朝何XX要害部位捅刺二刀，足见其伤害他人身体的主观故意明显，其行为不符合正当防卫的条件，因此，也不构成防卫过当。该诉辩理由与事实不符，不予采纳。
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