（2011）陕民三终字第00017号
芜湖*制药有限公司与西安高科陕西*药业公司、陕西*医药有限公司侵犯专利权纠纷一案
陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）陕民三终字第00017号
上诉人（原审被告）：芜湖*制药有限公司（以下简称*公司）。
被上诉人（原审原告）：西安高科陕西*药业公司（以下简称*公司）。
原审被告：陕西*医药有限公司。
上诉人芜湖*制药有限公司与被上诉人西安高科陕西*药业公司、陕西*医药有限公司侵犯专利权纠纷一案，2010年12月8日西安市中级人民法院作出（2010）西民四初字第213号民事判决，宣判后，芜湖*制药有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了公开审理，上诉人芜湖*制药有限公司委托代理人端木于良、黄木盛，被上诉人西安高科陕西*药业公司委托代理人曹钊国到庭参加了诉讼，原审被告陕西*医药有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：1994年12月9日，赵存梅向专利局申请一项名称为“双唑泰泡腾片剂及其制备方法”的发明专利。专利局于1998年4月9日授予赵存梅发明专利权，专利号为ZL94113652.3，专利权期限为20年，自申请日起算。2001年11月2日赵存梅将其专利转让给*药业。
2009年11月12日，*药业缴纳了该专利的年费。“双唑泰泡腾片剂及其制备方法”的权利要求为：1、一种抗菌消炎泡腾片剂，其特征在于该片剂每片含有甲硝唑0.18-0.22g、克霉唑0.144-0.176g、醋酸洗必泰0.0072-0.0088g和泡腾剂辅料0.32-038g。2、如权利要求1所述的片剂，其中所述的泡腾剂辅料包括碳酸钠0.08-0.10g、枸椽酸0.08-0.10g、硼酸0.08g和淀粉0.08-0.10g。3、如权利要求2所述的片剂，每片还可含有吐温80
0.002g及粘合剂和润滑剂适量。4、如权利要求1所述的片剂，特征在于该片剂每片含甲硝唑0.20g、克霉唑0.16g、醋酸洗必泰0.008g、碳酸钠0.10g、枸椽酸0.1g、硼酸0.08g、淀粉0.10g和吐温80
0.0002g。权利要求5、6、7为该泡腾片剂制备方法的独立、从属权利要求。该专利说明书中记载：尽管妇科用药品种类繁多，但是剂型单调，使用不方便，疗效不理想。比如口服剂或注射剂属全身给药，由吸收到分布，病灶局部药物有效浓度相当低，而且有不良反应；栓剂遇体温熔融易流失，影响疗效，污染衣物，患者有不适感；液体外用剂使用不方便，药物储留时间短等，均影响疗效。另外，目前也有用甲硝唑或克霉唑、醋酸洗必泰单组分作为抗菌消炎片剂、栓剂或液体，但是单组分缺少协同作用，特别是对混合型感染治疗效果很差。本发明是一种主要用于妇科抗菌消炎的新药，它采用新型泡腾片剂。泡腾片剂较之其它剂型给药更直接、更迅速。当药物与病灶局部接触后，微量生理性分泌物使药片湿润，缓缓泡腾崩解产生细而持久的气泡，与辅料中的表面活性剂等形成泡沫直接与病灶的致病微生物接触，并侵入其细胞内，充分发挥杀灭微生物的作用。用于本发明的甲硝唑具有抑杀厌氧菌、滴虫、阿咪巴的作用，克霉唑能够抑杀真菌，醋酸洗必泰可以抑杀需氧菌等细菌。各种组分间在药效上既保持各自的抑杀细菌、霉菌、滴虫的生物活性，而在治疗上又有协同作用。不仅对单纯性感染而且对混合性感染引起的妇科、肛肠科、皮肤科常见病等有很好的疗效。2010年6月4日，*药业在陕西省西安市和平路108号佳腾大厦一层10103号一家药店内购买了*制药生产的“双唑泰阴道泡腾片”两盒，该药店出具的发票上加盖*公司的印章。所购的药品包装上注明国药准字H20065905，在成份一项注明：“本品为复方制剂，每片含主要成份为甲硝唑200毫克，克霉唑160毫克，醋酸氯几定8毫克。辅料为：枸椽酸、碳酸氢钠、淀粉、十二烷基硫酸钠、硬脂酸镁”。前述购买行为由陕西省西安市公证处进行公证，并出具了（2010）西证民字第4153号公证书。
庭审中，*药业确认其在本案中主张的专利权的保护范围为权利要求1、2、3，*制药则提交了其所生产被控侵权产品的辅料用量清单：碳酸氢钠0.11g、枸椽酸0.145g、淀粉0.1g、十二烷基硫酸钠0.025g、硬脂酸镁0.015g,合计0.395g。*药业对*制药提交的辅料的成份没有异议，但对数量有异议，认为是单方陈述，没有提交证据予以证明，且依照专利法第六十一条第一款的规定辅料的用量应由*制药承担举证责任。
*药业认为醋酸氯几定即为醋酸洗必泰，被控侵权产品与原告的专利产品相比除泡腾剂辅料略有差异，其他技术特征二者均相同。*药业专利产品的泡腾剂辅料是枸椽酸、硼酸、淀粉、吐温80、粘合剂和润滑剂，*制药生产的被控侵权产品泡腾剂辅料为枸椽酸、碳酸氢钠、淀粉、十二烷基硫酸钠、硬脂酸镁。碳酸氢钠属于泡腾剂常用酸碱系统中的常用碱，与*药业专利中的碳酸钠等同；十二烷基硫酸钠为优良的表面活性剂，具有良好的发泡作用，属于泡腾剂中的润滑剂与崩解剂，与*药业专利中的润滑剂、枸椽酸、碳酸钠等同，硬脂酸镁属于润滑剂，与*药业专利中的润滑剂等同，以上常识在公开出版物《药物泡腾剂技术》上即可找到依据，同时依据权利要求１－３，*药业专利中的辅料用量下限为０.32g,上限远大于0.38g，加之其专利为开放式表达方式，其还可含有该权利要求中没有述及的结构组成部分或方法步骤。两种产品相比，二者剂型相同，均为片剂，二者技术手段相同，都是将药物主料通过泡腾崩解形式作用于人体达到药效，二者功能相同，其用药适应症为各类阴道炎，故二者所要达到的技术效果也是相同的，由此可以判定*制药生产的被控侵权产品已落入*药业权利要求的保护范围，构成侵权。*制药则认为其生产的产品未落入涉案专利权的保护范围，每片被控侵权产品的泡腾剂辅料为0.395g，而涉案专利为每片含泡腾剂辅料0.32-0.38g,该特征是体现涉案专利突出的实质性特点的必要技术特征，如果本案对体现专利创造性的技术特征使用等同原则，将会不适当地扩大专利权的保护范围，打破专利授权时已经形成的专利权人与社会公众之间的利益平衡。*制药当庭确认其在本案中以其产品未落入专利权保护范围进行抗辩，不以现有技术抗辩。
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