（2011）陕民三终字第00017号(2)
以上事实有发明专利证书及专利登记簿副本、收费收据、公证书、发明专利说明书、《药物泡腾剂技术》、药品实物等证据及庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为：
一、本案专利权的保护范围
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围”的规定，*药业确认其在本案中主张的专利权的保护范围为权利要求1、2、3，依据权利要求书的记载，对于权利要求1，其技术特征为：（1）抗菌消炎泡腾片剂；（2）每片含有甲硝唑0.18-0.22g、克霉唑0.144-0.176g、醋酸洗必泰0.0072-0.0088g；（3）泡腾剂辅料0.32-0.38g。对于权利要求2，其技术特征为：（1）抗菌消炎泡腾片剂；（2）每片含有甲硝唑0.18-0.22g、克霉唑0.144-0.176g、醋酸洗必泰0.0072-0.0088g；（3）泡腾剂辅料包括碳酸钠0.08-0.10g、枸椽酸0.08-0.10g、硼酸0.08g和淀粉0.08-0.10g。对于权利要求3，其技术特征为：（1）抗菌消炎泡腾片剂；（2）每片含有甲硝唑0.18-0.22g、克霉唑0.144-0.176g、醋酸洗必泰0.0072-0.0088g；（3）泡腾剂辅料包括碳酸钠0.08-0.10g、枸椽酸0.08-0.10g、硼酸0.08g和淀粉0.08-0.10g；（4）每片还可含有吐温80
0.002g及粘合剂和润滑剂适量。
二、*制药生产“双唑泰阴道泡腾片”是否侵犯了*药业的专利权。
最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”本案中，对于*制药生产的“双唑泰阴道泡腾片”每片含有的主要成份为甲硝唑200毫克、克霉唑150毫克、醋酸氯几定（即醋酸洗必泰）8毫克，辅料为枸椽酸、碳酸氢钠、淀粉、十二烷基硫酸钠、硬脂酸镁，双方当事人无异议，对于辅料的用量，*制药提交了一份清单，*药业不予认可，但*药业未对其异议提交任何证据，原审法院以*制药提交的清单作为认定被控侵权产品“双唑泰阴道泡腾片”辅料用量的依据。*药业认为依照专利法第六十一条第一款“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”之规定，*制药应当承担辅料用量的举证责任，因该条规定的是新产品制造方法的举证责任，并不适用于本案，其此项主张，不予支持。通过比对，可以确认，*制药生产的“双唑泰阴道泡腾片”与*药业主张的权利要求1-3的前两项技术特征相同，对于其他的技术特征，是否构成等同双方产生分歧。就如何判定等同，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款规定“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”，本案中，*药业主张的权利要求3显示，泡腾剂辅料包括碳酸钠0.08-0.10g、枸椽酸0.08-0.10g、硼酸0.08g和淀粉0.08-0.10g，每片还可含有吐温80
0.002g及粘合剂和润滑剂适量，而*制药生产的“双唑泰阴道泡腾片”辅料为碳酸氢钠0.11g、枸椽酸0.145g、淀粉0.1g、十二烷基硫酸钠0.025g、硬脂酸镁0.015g，由于权利要求3辅料用量中润滑剂、粘合剂没有明确的用量，且从本院查明的情况来看，在公开的出版物上即可了解到硬脂酸镁属润滑剂，吐温80与淀粉同属黏合剂，枸椽酸、硼酸、碳酸钠、碳酸氢钠、十二烷基硫酸钠均属于常用崩解剂，崩解剂品种不同用量不一，同时辅料的用量亦可以进行一定范围的调整，对于该领域内的普通技术人员无需进行创造性的劳动在确保药品功能、效果基本相同的情况下即可实现辅料品种和数量的替换，因此原审法院可以认定*制药生产的“双唑泰阴道泡腾片”的辅料与*药业涉案专利权利要求3记载的第三、四项技术特征构成等同，因*制药生产的“双唑泰阴道泡腾片”，具备了*药业专利权利要求3记载的技术特征，原审法院认定其落入专利权的保护范围，构成侵权。*制药生产“双唑泰阴道泡腾片”经过国家药监局批准，且药品主料与国家标准一致，与判定其产品是否侵犯*药业专利权没有因果关系，*制药以此作为抗辩理由，不能成立。由于*制药生产的
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