（2011）陕民三终字第00017号(3)
“双唑泰阴道泡腾片”属侵权产品，*药业请求*制药、众邦公司停止侵权，符合法律规定，依法应予准许。遂判决：一、确认被告芜湖*制药有限公司生产“双唑泰阴道泡腾片”构成对原告西安高科陕西*药业公司所享有的ZL94113652.3号发明专利权的侵犯；二、被告芜湖*制药有限公司立即停止生产、销售“双唑泰阴道泡腾片”；三、被告陕西*医药有限公司立即停止销售被告芜湖*制药有限公司生产的“双唑泰阴道泡腾片”。
原审宣判后，*公司不服向本院提出上诉的理由是：原判决认定特征相同或者等同时，忽略了被上诉人主张权利范围的其他方面的审查，忽略了权利要求的1-3的制备方法，辅料用量及其工艺等方面作为权利要求1-3的补充的全部特征。原审判决作出认定的同时，就难免错误的将其不应落入保护范围的权利予以落入。扩大了专利权的保护范围，且排斥上诉人生产的涉诉产品在技术特征上与被上诉人生产的涉讼专利权产品的不同或不等同之处。况且*公司生产“双唑泰阴道泡腾片”是经过国家药监局批准，药品主料与国家标准一致，与判定其产品是否侵犯*药业专利权没有因果关系，导致了原判的认定错误，请求撤销或者改判。
*公司答辩的理由：根据答辩人专利要求1、2、3，答辩人专利要求的辅料范围下限在0.32g（碳酸钠0.08g+枸橼酸0.08g+淀粉0.08g），辅料最上限远大于0.38g（碳酸钠0.10g+枸橼酸0.10g+硼酸0.08g+淀粉0.10g+吐温80
0.0002g+粘合剂适量+润滑剂适量）。而辅料范围的上限远大于0.38g。并且根据答辩人专利权利要求3，答辩人专利权利保护的范围并不排除权利要求中未指出的部分，本专利的权利保护范围包含权利要求中没有明确指明的组分。通过将被答辩人生产的“双唑泰阴道泡腾片”与答辩人专利对比可以得出：二者系同一药物品种，二者均含有甲硝唑、克霉唑和醋酸洗必泰三种活性成分，且剂量相同；二者剂型相同，均为片剂，且技术手段和所要达到的技术效果相同。答辩人专利产品的泡腾剂辅料枸橼酸、硼酸、吐温80、粘合剂和润滑剂等，而被答辩人产品中泡腾剂辅料枸橼酸、碳酸氢钠、淀粉、十二烷基硫酸钠、硬脂酸镁，在公开的出版物上或网络上即可了解到二者泡腾剂辅料构成等同。在确保药品功能、效果基本相同的情况下即可实现辅料品种和剂量的替换。因此被答辩人的“双唑泰阴道泡腾片”已经落入答辩人专利权利要求保护的范围，构成对答辩人专利权的侵犯。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。
本院查明的事实与原审基本相同。
又查明：滴虫是一种极微小有鞭毛的原虫生物，滴虫性阴道炎属于原虫性阴道炎的一种，滴虫混合感染性阴道炎属于原虫混合感染性阴道炎的一种。霉菌性阴道炎是由霉菌中的白色念珠菌感染引起的。霉菌性阴道炎又称念珠菌性阴道炎。霉菌是丝状真菌的俗称，意即“发霉的真菌”。霉菌是形成分枝菌丝的真菌的统称。
根据上诉人*公司的上诉理由与被上诉人的答辩意见本院归纳双方在二审中的争议问题是：*公司生产的双唑泰阴道泡腾片是否落入被上诉人*公司的双唑泰阴道泡腾片剂及其制备方法发明专利的保护范围？是否构成侵权?
本院认为：《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定：“发明者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”。本案被上诉人*药业主张的专利权的保护范围为权利要求1、2、3.经对比，*制药生产的“双唑泰阴道泡腾片”与*药业主张的权利要求1—3前两项技术特征相同，对于其他技术特征，是否构成等同可根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款：“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且在本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”的规定来判断。*药业主张的权利要求3显示，泡腾剂辅料包括碳酸钠0.08—0.10g、枸椽酸0.08—0.10g、硼酸0.08g和淀粉0.08g—0.10g，每片还可含有吐温80
0.002g及粘合剂和润滑剂适量，而*公司生产的“双唑泰阴道泡腾片”辅料为碳酸氢钠0.11g、枸椽酸0.45g、淀粉0.1g、十三烷基硫酸钠0.025g、硬脂酸镁0.015g。在公开刊物上可以了解到硬脂酸镁属润滑剂，本专业领域人员亦可知硬脂酸镁属于常用润滑剂。吐温80与淀粉同属粘合剂，枸椽酸、硼酸、碳酸钠、碳酸氢钠、淀粉、交联羧甲基纤维素钠均属于常用崩解剂，崩解剂品种不同，用量不一，同时辅料的用量亦可以进行一定范围的调整。从本案查明的事实可以认定，*公司生产的双唑泰阴道泡腾片是以基本相同的手段，实现了基本相同的功能，达到基本相同的效果。因此上诉人生产的双唑泰阴道泡腾片已经落入被上诉人专利权利要求的保护范围，构成侵权。上诉人上诉称国家药监局发给其新药证书准予生产故不构成侵权，因国家药监局不是认定专利侵权与否的法定机构，上诉人*公司的该项上诉理由不能成立。
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