（2011）陕刑二终字第45号(6)
25、上诉人于洪权在侦查阶段供述，他2007年7月来北京做收药和卖药生意至今。他在互联网上发布抗癌药的广告，2009年11月，西安的王辉给他打电话要从他这里购药，从2009年11月至2010年1月之间，他从北京通过物流公司给王辉运送进口抗肿瘤药，
2010年1月底，王辉给他发了一条短信说出事了，让他关机，他就关了，之后就谁也没有联系过。他销售的抗癌药是他在网上发布收购抗癌药的信息和在大街上到处张贴收药小广告的方式收购的，他将收购的进口抗肿瘤药卖给王辉都没有检验报告，王辉也没有向他要过，他自己没有收购和销售药品的资质。他的银行卡从2009年9月14日至2010年1月20日分别与陕西发生的12笔业务，付款方均是王辉的账户，转账金额总计是480440元，都是王辉支付给他用于购买进口抗肿瘤药的货款。连同王辉还未给他支付的48000元，王辉总共从他这里购买进口抗肿瘤药528440元。每次王辉给他付款后都将银行给其发的短信转发给他。
本院认为，上诉人王辉、徐红德、于洪权、原审被告人张晓峰为牟取非法利益，违反国家药品质量管理制度，置患者生命、健康于不顾，销售假冒的进口品牌抗肿瘤药品，犯罪情节恶劣，其中上诉人王辉销售金额238.8万元，上诉人徐红德销售金额190.76万元，上诉人于洪权销售金额48万余元，原审被告人张晓峰帮助王辉销售假冒的进口品牌抗肿瘤药品，其行为均已构成生产、销售假药罪，同时亦构成生产、销售伪劣产品罪，应依据较重刑罚定罪处罚，即依生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。原审被告人张晓峰系从犯，依法减轻处罚。
对于各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、关于本案的定性问题，根据《中华人民共和国药品管理法》第三十九条的规定，药品进口，须经国务院药品监督管理部门组织审查，经审查确认符合质量标准、安全有效的，方可批准进口，并发给进口药品注册证书。该法第四十八条规定，有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。本案中，上诉人徐红德、于洪权二人向王辉所供应进口抗肿瘤药品，无任何审批手续，也没有质检报告和进口药品注册证书，故应当以假药论处。又根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，生产、销售假药具有下列情形之一的，应当认定为“足以严重危害人体健康”：（一）依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有，或者含有的有毒、有害物质超过国家药品标准规定的；（二）属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗；（三）以孕妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；（四）属于注射剂药品、急救药品的；（五）没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号，且属于处方药的；（六）其他足以严重危害人体健康的情形。本案中上诉人所销售的假冒进口抗肿瘤药品，均以癌症患者为主要使用对象，大多属于注射剂药品、处方药，因此，足以严重危害人体健康。综上，各上诉人的行为既构成生产、销售假药罪，又构成生产、销售伪劣产品罪，依法应当依照处罚较重的规定定罪处罚。由于本案各上诉人的行为以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚重于生产、销售假药罪，故原审判决定罪适当，各上诉人及其辩护人提出的原审判决定性不当的上诉理由及辩护意见不能成立。2、关于本案定罪数额的问题。经查，原审被告人张晓峰供述及证人田某英证言均证明，王辉销售的所有进口品牌抗肿瘤药品都是从徐红德、于洪权等人处联系购进；张晓峰另供述，国产药进货时外包装上的发货人与药品外包装上的生产商都是一致的，田某英另证明，王辉购进国产药品，都是由她通过某宇公司财务部门支付货款，给徐红德、于洪权支付的都是购进进口抗肿瘤药品的货款，且上诉人徐红德、于洪权在侦查阶段的供述能够与田某英的证言及张晓峰的供述相印证，故足以认定徐、于二人仅向王辉提供假冒进口抗癌药品，以及王辉个人银行卡汇入徐红德、于洪权个人帐户的款项系王辉从二人处购进进口抗癌药品货款的事实。三上诉人的上诉理由无任何证据支持，且与各自原侦查阶段供述不一致，与同案被告人张晓峰的供述及证人田某英证言相互矛盾，故不予采信。3、上诉人王辉作为一名从事药品销售多年的业内人士，在曾因违法经营进口药品被药品管理部门行政处理之后，又在明知徐红德和于洪权根本没有经营药品的相关资质，不能提供进口药品的相关手续的情况下，仍然从二人处以明显低于市场的价格大量购进假冒的进口品牌抗癌药品予以销售，故其对所销售药品系假药的性质应当是明知的，王辉的辩护人关于王辉对徐红德和于洪权如何制作假药的过程并不了解，未实施生产假药的行为，不应认定其构成生产、销售伪劣产品罪的辩护意见不能成立。综上，上诉人王辉、徐红德、于洪权的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项的规定，裁定如下：
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