（2011）陕刑二终字第25号
被告人殷某某职务侵占一案
陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）陕刑二终字第25号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）殷某某，男，1961年3月2日出生于陕西省咸阳市，汉族，高中文化程度，现持有中华人民共和国护照（号码G10659882），陕西盛唐植物染料有限公司执行董事长、总经理。因涉嫌犯合同诈骗罪于2009年5月16日被刑事拘留，同年6月17日因涉嫌犯虚报注册资本罪被逮捕。
辩护人张守成，陕西帝意律师事务所律师。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控被告人殷某某犯职务侵占罪一案，于二0一一年一月二十一日作出（2011）西刑二初字第6号刑事判决。宣判后，殷某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2007年11月起，被告人殷某某以陕西盛唐植物染料有限公司（以下简称盛唐公司）执行董事长、总经理的身份管理公司。2007年11月23日，被告人殷某某以归还公司前期筹备借款的虚假名义，用盛唐公司20万元转款至陕西新元印染有限公司（以下简称新元公司），归还其个人所欠辛某某的借款，后殷某某又指使公司会计牛某某制作虚假借款、还款会计凭证、借款单等财务单据做账处理。2008年3月，殷某某用四张以西安信宇商贸有限公司名义开具的品名为植物染料、印染助剂的23.99万元虚假发票，指使牛某某在填制了虚假的实物入库凭证后，用于冲抵殷某某个人之前在公司的借款。综上，殷某某实际占有公司资金共计43.99万元。上述事实，有公司股份协议书、公司章程、员工守则、公司工商注册资料、银行转帐支票存根、现金支票存根、个人银行卡明细、银行进帐单、财务资料等书证、证人牛某某、殷某某、康某某、刘某、辛某某、文某某等人证言和被告人殷某某的供述和辩解等证据证实。原审法院认为，被告人殷某某身为盛唐公司执行董事长、总经理，利用管理公司的职务之便，以非法占有为目的，采取指使会计做账和用假发票冲抵个人借款的手段，将盛唐公司43.99万元占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。西安市人民检察院指控罪名成立，唯指控被告人殷某某2007年12月17日侵占30万元的证据不足，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人殷某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产五万元；二、赃款四十三万九千九百元继续追缴，发还陕西盛唐植物染料有限公司。
殷某某上诉提出，其系华侨，原判对其身份的认定违背事实；2008年10月，文某某在盛唐公司的股份已被他全部收购，二人之间只是债务关系，原判认定其构成职务侵占罪违背事实，没有证据；还给新元公司的20万元，是其在公司成立前购买染料所用，公司成立后将染料转入公司，认定其职务侵占与事实不符；购买23.99万元植物染料、助剂是事实，发票的真伪不是其本人所为。请求改判无罪。
殷某某的辩护人提出，一审判决事实不清，没有证据，程序严重违法，殷某某不符合职务侵占犯罪的主体条件，不构成该罪，建议改判其无罪。理由是，本案提起公诉前，西安市人民检察院曾以合同诈骗罪起诉殷某某，后检察机关申请撤回起诉，法院裁定予以准许，尔后检察院没有经公安机关对职务侵占案重新立案，且在没有新的事实、证据的情况下又重新起诉，一审法院受理案件并作出有罪判决，违反法定程序；2008年10月底文某某已与殷某某达成协议，由殷某某退给文某某350万元，文某某退出公司，公司股东实际为殷某某一人，不符合职务侵占罪的主体资格，不构成职务侵占罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人殷某某担任盛唐公司执行董事长、总经理期间，于2007年11月23日指使会计牛某某用盛唐公司20万元归还公司成立前其个人所欠辛某某的借款，于2008年3月用四张以西安信宇商贸有限公司名义开具的共计23.99万元的虚假购货发票，指使牛某某在填制了虚假的实物入库凭证后，用于冲抵其个人之前在公司的借款，两次将盛唐公司共计43.99万元资金据为己有的事实是清楚、正确的。
上述事实，有下列证据证实：
（一）立案及殷某某主体资格的证据
1、文某某的报案材料及陈述、陕西省西安市公安局经济案件立案报告表、立案决定书证明，2009年2月5日盛唐染料公司董事长文某某报案称，2007年11月15日，她与殷某某、李某某达成协议，她投资300万元、殷某某投资600万元、李某某投资100万元，在西安注册成立了盛唐公司。她按约定投资了300万元，殷某某和李某某未按约定投资。殷某某担任公司总经理，但不进行正常管理经营活动，而是把她投入的资金以各种违法方式占有。在她向殷某某提出帐务问题后，殷某某2008年12月带着公司的车离开，之后失去联系。
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