（2011）陕刑二终字第25号(3)
17、西安市国家税务局证明及发票复印件证明，经该局查验，盛唐公司账务资料中四张西安信宇商贸公司2008年1月开具的发票，与真票票样有多处不符之处，不属该局监管印制的发票。四张发票共计金额23.99万元。
18、西安市工商行政管理局档案证明，西安信宇商贸公司已于2005年12月注销。
19、证人牛某某证言证明，四张西安信宇商贸公司的购货发票是殷某某交给她的，让她做帐并填写了入库单冲抵殷大卫个人在公司的借款，她按照殷某某的指示做账处理了。她没有见到购买的东西。
20、上诉人殷某某供述，23.99万元他用于购买植物染料及染料助剂，是否在西安信宇商贸有限公司购买的他记不清了。购货发票是卖助剂的人提供的，发票真伪与他无关。
本院认为，上诉人殷某某身为盛唐公司执行董事长、总经理，利用管理公司的职务之便，以非法占有为目的，采取指使会计做假账和用假发票冲抵个人借款的手段，将盛唐公司43.99万元占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。对于殷某某上诉提出其系华侨，原判对其身份认定违背事实的理由，经查，殷某某在被抓获时，持有的有效证件是中华人民共和国护照，根据《中华人民共和国护照法》的规定，中华人民共和国护照是中华人民共和国公民出入境和在国外证明国籍和身份的证件，原判以殷某某所持护照认定其身份并无不妥，因其犯罪行为发生在国内，其是否侨居国外，并不影响对其犯罪行为依照《中华人民共和国刑法》予以追究处理。对于殷某某关于文某某在盛唐公司的股份已被其2008年10月底全部收购，还给新元公司的20万元是其在公司成立前购买染料所用，购买23.99万元植物染料、助剂的发票真伪他不知道，原判认定其构成职务侵占罪违背事实，没有证据的上诉理由，经查，文某某退出盛唐公司全部股份没有相关证据证明，且按殷某某的说法其侵占盛唐公司两笔43.99万元资金的行为发生在文某某退股之前，故不影响其职务侵占罪的认定；其用盛唐公司的20万元归还其个人债务的事实清楚，有证人刘某、辛某某、牛某某等人证言及相关书证证明，其将购买的染料转入盛唐公司没有证据证明，不足采信；其称将23.99万元用于为盛唐公司购买染料及助剂，经查，公司会计牛某某证明，殷某某让她用信宇公司的四张发票冲抵了殷某某之前在公司的借款，此发票经查是假发票，且信宇公司早在2005年已注销，不可能在2008年发生销售业务，显然其所称购买染料、助剂的理由不能成立。对辩护人提出公诉机关重新指控殷某某犯职务侵占罪，一审法院受理并判决案件违反法定程序的辩护意见，经查，原公诉机关曾以殷某某合同诈骗300万元的事实起诉，后以事实、证据发生变化为由撤回起诉，后经过调查、取证，以殷某某职务侵占公司财产70余万元新的事实对殷大卫提起公诉，并不违反法律规定，故此辩护意见不能成立。对于辩护人关于殷某某不符合职务侵占罪的犯罪主体，不构成职务侵占罪的辩护意见，经查，殷某某系盛唐公司的股东，担任公司总经理实际管理公司，其身份完全符合职务侵占罪的犯罪主体，且其利用职务之便，侵占属于公司所有的财物，用于归还个人债务和冲抵个人借款的事实，有公司财务资料、证人证言等证据证明，足以认定，故此辩护意见亦不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董锐莹
代理审判员 林 群
代理审判员 刘 娟
二Ｏ一一年三月二十二日
书 记 员 刘建立
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