（2011）深宝法民劳初字第902、903号(2)
凌某称在2009年9月初至2010年2月28日期间，自己已经担任罗X公司的销售总监职务，参与公司管理和营销政策的制定、对市场进行推广开拓。应凌某的申请，罗X公司原股东王某松出庭作证，其称凌某于2009年9月经其介绍入职罗X公司，因当时公司财务紧张，未能按时支付凌某的工资，公司和凌某也从未提出签订劳动合同的要求，仅口头约定公司按照28.6%的销售提成比例支付工资以及该期间凌某开展工作垫付的费用。直至2010年3月1日，双方才补签书面劳动合同。罗X公司否认上述期间双方存在劳动关系，称凌某在上述时间段内并未为公司提供任何形式的劳务，只是断断续续至被告处了解公司的状况和产品情况。为证明自己的主张，凌某提交了数份此时间段内的《工作任务交办表》、工作批示等证据的复印件以及自己与公司客户、其他员工之间的电子邮件、聊天记录等打印件，拟证实自己开展工作的事实。对于上述证据，罗X公司均以缺乏原件为由不予认可。此外，凌某还提交了一份由案外人深圳市希X环保设备有限公司（以下简称“希X公司”）在2010年8月26日出具的情况说明，主要内容为该公司从2009年9月起开始与凌某接触，经凌某的介绍和推广，于2009年12月与罗X公司签订了代理协议，截至2010年8月24日，希X公司已经完成了采购额人民币50万元。针对此份证据，罗X公司亦提交了一份由希X公司在2010年12月3日出具的书面证明，在该证明中希X公司称上述代理协议的整个拟定和协商过程，均是希X公司与罗X公司的董事长协议商定完成的。因此罗X公司虽认可50万元虽然已经到帐，但认为该款项与凌某无任何关系。
2010年11月15日，凌某以罗X公司在其入职后从未支付任何工资为由申请劳动仲裁，并提出被迫解除劳动关系。对于凌某主张的离职时间，罗X公司提交了两份公司会议记录以及《关于终止同销售业务人员杨启新、凌某合作协议的决定》予以反驳。罗X公司的上述证据拟证实凌某在入职后未开展任何工作，罗X公司在2010年4月8日通过公司的正当程序依法终止与凌某的劳动关系的事实。该两份会议记录均形成于2010年4月7日上午，凌某均参与开会，会议记录的主要内容是对一段时间的销售工作中存在的问题进行讨论，对凌某今后的工作提出要求，但在两份会议记录的末尾均有一段“结论”，主要内容是凌某拿钱不做事，要辞退。凌某对会议记录最后的“结论”不予认可，称内容与会议主题不相关，是罗X公司事后单方面添加的。
凌某提出的劳动仲裁申请与本案诉讼请求一致。2011年1月24日，仲裁委员会作出深宝劳仲新安庭（案）字[2010]676-1号仲裁裁决书，该裁决书中认为，在罗X公司提交的拟证实凌某不开展工作而应当予以辞退的会议记录中，讨论的内容还涉及给凌某布置以后的工作，但结论却与之没有实质的关联关系，甚至与之相矛盾，故对罗X公司的主张不予支持，认定凌某于2010年11月15日才与罗X公司解除劳动关系的事实。对于该仲裁裁决书，罗X公司并未表示不服。当日，仲裁委员会还作出了深宝劳仲新安庭（案）字[2010]676-2号仲裁裁决书，裁令双方于2010年11月15日解除劳动关系，罗X公司一次性支付凌某从2010年3月1日至2010年11月15日期间的工资人民币34000元及25%的经济补偿金人民币8500元；驳回凌某的其他申诉请求。罗X公司未对该仲裁裁决提出起诉。
另查明，原告凌某是深圳市弘X文化传播有限公司的法定代表人，也是控股股东，该公司的经营期限为从2009年5月21日至2019年5月21日。
以上事实，有经过庭审举证质证的协议书、会议记录、证人证言、证明、情况说明、仲裁裁决书以及庭审笔录等证据为证，可以认定。
本院认为：原、被告对于在2010年3月1日之后存在劳动关系的事实没有争议，本院予以确认，双方均应按照劳动法律的规定以及约定享有权利、履行义务。现本案的争议焦点是在2009年9月至2010年2月28日期间，原、被告是否存在劳动关系？
关于本案的争议焦点。基于以下几个方面的分析，本院认为在从2009年9月至2010年2月28日期间凌某与罗X公司之间并不存在劳动关系：1、根据法律的规定，劳动者主张存在劳动关系的，应当提交相应的劳动合同或就工资领取、福利待遇及工作管理提供相应的证据材料。本案中，凌某与罗X公司在上述期间并未签订劳动合同，且依证人王某松所言，在上述期间双方也从未提出要签订劳动合同的请求。此外，凌某也未能提交工资领取、福利待遇等方面的证据，虽然其提交了工作交办、与客户的电子邮件往来和与同事之间的聊天记录等证据的复印件和打印件，但鉴于上述证据并非证据原件，证明力有限，被告也不予认可，故本院认为不能成为双方存在劳动关系的充分证据；2、2010年3月1日，凌某与罗X公司签订了一份正式的协议书即劳动合同，该协议书在签订时明确表述“经双方充分考察和相互了解，自愿达成以下协议……罗X公司同意凌某入职”，从该表述看，双方对于凌某从签订此份协议时才正式入职罗X公司是达成合意的，凌某作为具有完全民事行为能力的自然人，知道或者应当知道此条款的含义，且其对此没有提出任何异议。同时，对于协议书中称的“经双方充分考察和相互了解”所指，罗X公司解释为“考察原告是否具有制定销售政策的能力，是否了解产品特性以及对产品的运行情况”，这正与凌某所主张的在2009年9月至2010年3月前所作的“参与公司管理和营销政策的制定、对市场推广开拓……”的行为相符合，由此，可以推论，凌某在该期间所提供的劳务实际上属于双方考察的范围，是在为双方建立正式的劳动关系做准备；3、虽然凌某申请了证人出庭作证，但鉴于凌某与证人之间存在较好的同学关系，其也是通过证人的介绍进入罗X公司的，现在证人又已经离开了罗X公司，退出了股份，故本院认为证人陈述的关于凌某从2009年9月已经入职的说法证明力不足。综上，本院不认定双方在上述期间存在劳动关系，但从本案查明的事实和以上分析看，凌某在上述考察和相互了解的期间确实为罗X公司提供了劳务，付出了劳动，双方应当构成劳务关系。但因劳务关系不属于劳动争议案件的受理范畴，本院在本案中不予处理，基于劳务关系产生的权利义务，原告可以另行法律途径予以解决。
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