上诉人金德祥与被上诉人代春甫、原审被告马仲甫、沈阳聚隆建筑安装工程有限公司（以下简称聚隆公司）、调兵山军友房地产开发有限公司（以下简称军友公司）建设工程施工合同纠纷一案(2)
马仲福一审辩称：马仲福与代春甫所签订协议是为了向开发商索要工程款，不是发包方，是无效协议，不具有法律效力。该工程是三个人合伙承包的，代春甫只是项目经理，马仲福不欠代春甫的工程款，还应分得盈利部分，请求驳回代春甫的诉讼请求。
金德祥一审辩称：是金德祥与聚隆公司签订的工程承包合同，应由金德祥与建设方结算工程款，该工程是三人合伙承包的，代春甫只是项目经理，主体工程款不应给代春甫一人，应由三人按照协议约定分得盈利部分，请求驳回代春甫的诉讼请求。
聚隆公司一审答辩称:聚隆公司是将全部工程款支付给金德祥，并签订了施工协议书，军友公司已将全部工程款支付给金德祥，聚隆公司与代春甫不存在任何经济合同关系，故请求驳回代春甫的诉讼请求。
军友公司辩称：军友公司开发的金山新城1、3、5号工程，是与聚隆公司签订的建设工程施工合同，聚隆公司又将该工程转包给金德祥，大部分工程款是与金德祥结算的，现已不欠工程款，我公司只对金德祥，与代春甫无关，请求驳回代春甫的诉讼请求。
一审法院经审理查明，军友公司于2006年9月8日与聚隆公司签订了房屋建设施工合同，将其开发的调兵山金山新城小区的土建、水暖、电气及配套安装工程（施工图中包含的一切设计内容），发包给聚隆公司，工程价款为包死价。2006年9月16日，军友公司、聚隆公司与金德祥又签订了施工协议书，协议约定承包方式：包工、包料；承保范围：土建、水暖、电气及配套安装工程；宽带网、电话、有线电视、非可视对讲机由乙方负责下管并安装箱体及接线盒，其他由专业队伍实施；甲控项目：塑钢门窗等；工程款承包价：砖混部分（含基础部分）综合造价670元/平方米；门市房、框架部分900元/平方米；1＃楼砖混部分综合造价670元/平方米；现场签证须经监理部门和甲方签字，方可生效。合同签订后，因金德祥、马仲福不具备项目施工资质，便找到代春甫承建军友公司发包的调兵山金山新城1、3号楼的整体工程，代春甫已明知工程价款为包死价。代春甫于2006年9月进驻该工地，组成1、3号楼工程项目部任项目经理，开始组织施工，并于2007年2月17日与马仲福、金德祥签订了合伙协议，协议没有约定各自的投资额度，只有利润分成。后经共同协商，又接收了军友公司发包给宋长清的5号楼工程。2007年3月8日、10日马仲福与代春甫签订了协议，由代春甫组成该工程的项目部并任项目经理；承包1、3、5号楼的主体工程。代春甫于2007年7月4日按约定完成了主体工程，工程主体完工后验收合格并交付使用，但工程总造价未结算。军友公司承认变更工程造价46,3819.00元。该1、3、5、1A＃、3A＃号楼的整体工程经铁岭中洲工程造价司法鉴定所鉴定工程总造价为14,344,124.25元，代春甫施工的主体工程造价为4,449,962.71元；军友公司、金德祥、马仲福共支付给代春甫1,578,805.00元；军友公司尚欠代春甫工程款2,873,761.71元。该鉴定经庭审质证，军友公司、金德祥、马仲福均提出异议。经当事人的同意，中洲鉴定所对鉴定结论重新进行复议，作出（2009）所鉴定字第3号补充说明，认为复议期间，三合伙人所提供的证据，双方存在争议，对其投资、相关材料价格、外委项目的工程量及价格等无法达成一致意见，至今未与建设方进行工程结算，对该工程欠款额无法确认。一审法院判决后，军友公司提出上诉，经本院作出（2009）辽民一终字第246号民事裁定，认为事实不清，撤销原判，发回重审。一审法院在重申中，经当事人的请求及一审法院认为有必要再次补充审计，经铁岭中洲工程造价司法鉴定所作出（2010）所鉴字第002号补充意见书载明：该工程鉴定总面积为18,130.75/平方米，总造价为14,344,124.94元，军友公司甲供材为1,454,088.00元＋已付款11,760,400.94元，共计13,214,488.94元，玻璃幕墙、对讲机、白钢百叶装饰未包含其中。经查，1、3、5、1A#、3A#号楼的整体工程面积为18,130.75/平方米，按包死价计算工程款为13,078,875.80元，变更工程造价463,819.00元。金德祥自称已收到工程款10,547,322.57元（含房屋顶帐）；聚隆公司已收到602,370.00元。代春甫请求判令军友公司、金德祥、马仲福给付1、3、5号楼主体工程的人工费1,301,392.85元，工程材料费1,213,973.45元，赔偿设备及材料费用185,600.00元，共计2,700,966.30元及利息，并承担诉讼费用。
一审法院认为,军友公司将其开发的调兵山金山新城小区1、3、5号、1A＃、3A＃号楼的工程整体承包给聚隆公司、金德祥，聚隆公司又转包给了马仲福，因金德祥、马仲福没有资质，其协议没有法律效力，不受法律保护。军友公司、聚隆公司对金德祥、马仲福、代春甫共同承建该工程没有异议。从代春甫的诉讼主体看，是符合法律规定的。虽三人签订了合伙协议，但没有各合伙人投资额度，只有利润分成，现代春甫起诉的是给付工程的成本，而不是利润，故其诉讼主张一审法院予以支持。代春甫所建工程与整体工程是可分开的，工程虽然没有结算，但工程款是包死价双方是清楚的，本案的工程设计变更追加量是多少，因代春甫没有提供设计变更签证单的证据予以证明，但军友公司认可46万余元，一审法院予以支持。铁岭中洲工程造价司法鉴定所鉴定的工程总造价，其确认数额依据市场价格，故一审法院不予采信，应按合同的约定进行计算。代春甫诉请的赔偿设备及材料费用185,600.00元，因没有证据予以证明，一审法院不予支持。军友公司提供的因代春甫不提供买材料发货票而支付的20万元，因其证据不充分，一审法院无法确认。从军友公司已付工程款为11,760,400.00元＋甲供材1,454,088.00元＋玻璃幕墙、对讲机、白钢百叶装饰257,247.00元＝13,471,736.12元；按合同约定，工程总造价为13,078,875.80元＋变更工程造价463,819.00元＝13,542,694.80元-已付工程款13,471,736.12元＝70,958.00元。军友公司的工程款已大部分给付了金德祥、马仲福，军友公司、金德祥、马仲福应承担给付代春甫工程款的责任，代春甫起诉军友公司、金德祥、马仲福的工程款为2,515,366.30元。据此判决：一、金德祥于判决发生法律效力后30日内给付代春甫工程款2,444,407.62元，并从2007年10月4日起至给付之日止的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；马仲福对上述款项承担连带责任。二、军友公司于判决发生法律效力后15日内给付代春甫工程款70,958.68元，并从2007年10月4日起至给付之日止的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回代春甫的其他诉讼请求。四、聚隆公司不承担给付工程款的责任。案件受理费28,400.00元，鉴定费50,000.00元，由金德祥、马仲福承担75,702.00元；军友公司承担746.00元；代春甫承担1,952.00元。
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