（2011）辽民一终字第39号(3)
金德祥上诉称：一、原审法院对金德祥、马仲福、代春甫三人合伙关系未予认定是错误的。虽然三人在合伙协议中未约定三人投资额度，但事实是三人均有投资、统一管理、统一结算，并非是代春甫仅仅负责人工费。二、金德祥、马仲福、代春甫合伙承包的案涉工程未与军友公司进行最后决算，金德祥、马仲福、代春甫三人也未进行最后决算。三、一审认定军友公司应当支付金德祥、马仲福、代春甫三人工程款为13,542,694.80元错误。尚有金德祥、马仲福、代春甫三人因工程变更实际施工、应由军友公司给付的工程款1,648,808.90元，一审法院未予认定。四、一审法院在未组织当事人对帐、未进行审理，即判决金德祥给付代春甫起诉主张的人工费、材料费也是错误的。五、原审法院审理程序违法，严重侵害了当事人的合法权益。原审判决明确了马仲福经合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。在马仲福即未参加质证也未提交答辩意见的情况下，判决却载明了马仲福发表的质证意见和答辩意见。综上请求二审法院查明事实，撤销一审判决。依法改判金德祥、马仲福不承担责任，一、二审诉讼费用由军友公司承担。
代春甫答辩称：军友公司与金德祥是承包关系，金德祥、马仲福、代春甫为合伙分配利润关系。代春甫独立承包了金山新城小区1、3、5号楼。一审多次组织对帐，均没有结果。
聚隆公司未发表答辩称意见。
军友公司答辩称:军友公司已支付工程款，工程款按合同约定包死价，虽然没有进行最终结算，但是工程造价已经计算出来，军友公司已全部完成合同义务，不应再支付工程款。
马仲福答辩称：同意金德祥的上诉意见。
本院经审理查明，一审认定事实属实。
本院另查明:金德祥、马仲福、代春甫于2007年2月17日签订《合作协议》，协议内容为：经三方共同协商就金山新城1、3、5号楼整体工程达成以下协议：一、三方本着自筹资金原则共同就该工程建设完工。二、三方就利润分成代春甫为40％，金德祥40％，马仲福20％。三、工程施工完毕后所剩设备材料等问题另行商定。本协议具有法律效力，三方签字。
金德祥、马仲福为证明与代春甫为三人合伙关系，分别出具了个人投资帐目汇总表和调兵山市人民法院（2009）调民一初字第580号、765号、766号民事判决书，三份判决书认定三人承包金山新城工程，判决三人共同给付刘春英、付淑芹、张树春涉案工程用水泥款，三人承担连带责任。代春甫认可金德祥、马仲福确实对涉案主体工程分别有投入。
本院审理期间，经组织各方当事人对金德祥、马仲福、代春甫三人完成的工程造价进行对帐后，军友公司与金德祥、马仲福、代春甫均确认原施工图纸不含玻璃幕墙、对讲机、白钢百叶装饰项目，该项目为军友公司自行增加的内容。
本院认为：本案中金德祥、马仲福、代春甫于2007年2月17日签订《合作协议》，约定了三人共同对金山新城进行施工建设及工程利润的分配方案。虽然该协议未对各自投入数额进行约定，但是三人认可均对金山新城主体工程进行了投入。调兵山市人民法院（2009）调民一初字第580号、765号、766号三份民事判决，认定三人承包金山新城工程，判决三人共同给付刘春英、付淑芹、张树春涉案工程用水泥款，三人承担连带责任。据此应认定金德祥、马仲福、代春甫为三人合伙关系。
关于金德祥、马仲福、代春甫三人完成金山新城工程造价问题。三人完成1、3、5、1A＃、3A＃整体工程面积18130.75平方米，按包死价计算工程造价为13,078,875.80元，军友公司认可的变更造价为：463.819.00元。金德祥上诉称，实际施工中除军友公司认可的463.819.00元外还有部分与双方合同约定的图纸有变更，但因金德祥未提交有效证据证明其主张的变更经军友公司认可。故一审认定金德祥、马仲福、代春甫共同施工完成的工程造价应为13,078,875.80元＋
463.819.00元＝13,542,694.80元是正确的。
关于军友公司尚欠工程款问题。金德祥上诉主张一审认定的玻璃幕墙、对讲机、白钢百叶装饰工程为图纸外工程，军友公司另外委托第三人完成了该部分工程，一审法院将该部分工程造价作为已付款从军友公司尚欠金德祥、马仲福、代春甫工程款中扣除是错误的。本院审理期间，经询问，军友公司与金德祥、马仲福、代春甫均认可上述三项工程为军友公司出具的图纸之外，是军友公司另外委托第三人施工完成的。据此，一审判决将该三项工程造价从欠付金德祥、马仲福、代春甫工程款中扣除不妥，本院应予纠正。关于军友公司答辩称该三项工程造价并非一审判决认定的257,247.18元，而是122,021.28元一节，鉴于军友公司对一审法院认定三项工程造价为257,247.18元未提出异议，且金德祥、马仲福、代春甫对军友公司该主张不予认可，故该三项工程造价应为一审法院认定的257,247.18元。军友公司尚欠金德祥、马仲福、代春甫工程款应为工程总造价13,542,694.80元－军友公司已付工程款11,760,400.94元－军友公司甲供材1,454,088.00元＝328,205.86元。
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