（2011）辽民一终字第37号(3)
云升公司的上诉理由是：一、一审判决认定事实不清，错误认定责任人。2007年1月4日云升公司与天和公司、北方汽贸三方签订《房屋转让协议》后，云升公司为北方汽贸办理房屋销售手续，北方汽贸未办理入住手续，未能实际接收房屋。相反，为实现现金回收而将抵债房屋委托给沈阳隆坤房地产顾问有限公司予以销售。至此，房屋实际售出后未能给付售房款而导致本案的发生。据此，返款责任应由销售公司承担，而不应由云升公司承担。二、云升公司不存在违约行为，不应承担违约责任。云升公司在互易合同中的义务是交付房屋。事实上，该房屋已为北方汽贸办理了相关手续，北方汽贸因未办理入住手续而未接收房屋，相反，其为实现资金回收，委托了沈阳隆坤房地产顾问有限公司予以销售。云升公司没有违约行为，不应承担违约责任。此外，北方汽贸的诉讼请求是按同期银行贷款利率计算违约金，而一审法院按日万分之五计算违约金，显然超出了北方汽贸的诉讼请求，请求二审法院予以撤销。
北方汽贸答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
天和公司答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
丁香公司答辩称：一审判决认定丁香公司与云升公司联建事实错误，没有查清四方当事人之间的法律关系，请求发回重审。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。另查明，2010年9月16日，在一审法院询问中，云升公司的委托代理人温洪祥承认，协议中36套房屋中剩余的27套房屋由沈阳隆坤房地产顾问有限公司出售，房款由云升公司取得。
本院认为，2007年1月4日，北方汽贸、云升公司、天和公司订立的《房屋转让协议书》，是三方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，协议有效。该协议订立后，北方汽贸按照协议约定，将15辆混凝土搅拌车交付天和公司，天和公司即向云升公司提供了建设“丁香.湖畔新城”房屋的混凝土。而云升公司、丁香公司将协议约定给付北方汽贸的36套房屋中的27套房屋出售，由云升公司取得房款，系违约行为，应承担返还协议约定的剩余房款的义务并承担违约责任。云升公司提出由沈阳隆坤房地产顾问有限公司承担返款责任，不应承担违约责任的上诉理由,证据不足，本院予以驳回。关于违约金的数额是否超出了北方汽贸的诉讼请求问题。北方汽贸在一审诉状中就违约金一项请求：判决丁香公司、云升公司承担违约金100万元（按中国人民银行同期贷款利率计算至付清全部房款之日止）。经查，三方协议中约定的违约金计算方法为按日万分之五执行，按照此方法计算违约金数额超过北方汽贸请求的数额。对于其放弃部分应予以准许。即使按照同期贷款利率计算违约金，从2007年4月1日起至今，违约金的数额也超过北方汽贸请求的数额。因此，云升公司以一审判决违约金数额超出北方汽贸诉讼请求为由请求予以撤销，没有事实依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53461元，由云升公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 维 良
审 判 员 许 建 时
审 判 员 刘 新 忠
二0一一年四月二十七日
书 记 员 孙 梦 依
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