（2011）辽民一终字第16号(6)
爱凯公司至今未按《合作开发合同书》第3.2.1条款的约定给付亚产公司相应款项。
本院认为，亚产公司与爱凯公司签订的《合作开发合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。
根据《合作开发合同书》的约定，在涉案项目中，亚产公司通过竞拍取得土地使用权，爱凯公司负责进行经营、管理、运作，包括土地出让金在内，亚产公司只投入3000万美元，则土地出让金不足的部分，以及项目建设、运作资金均应由爱凯公司负担，故一审判决认定爱凯公司对涉案项目不负有投资义务不妥，本院予以纠正。亚产公司提出的一审判决认定爱凯公司对涉案项目负有经营、管理、运作的资金承担义务，而非投资义务，系认定事实错误的上诉主张成立。
根据《合作开发合同书》第3.2.1条款和第3.2.2条款所约定的内容可知，第3.2.1条款约定了爱凯公司和海天大连公司在涉案项目结算前所应给付亚产公司的款项，第3.2.2条款则约定了涉案项目结算后，亚产公司和爱凯公司的收益分配，该两条款系对亚产公司和爱凯公司在涉案项目中所能取得的利益的约定，即亚产公司和爱凯公司对双方在涉案项目中的收益分配的约定，并非对爱凯公司的投资金额、方式和时间的约定。亚产公司提出的一审判决认定《合作开发合同书》第3.2.1条款和第3.2.2条款隶属于第3.2条项目结算条款，非项目投资条款，系认定事实错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。
根据《合作开发合同书》的约定，由亚产公司提供办理相关手续所需的材料，责成爱凯公司于2008年4月30日前取得涉案项目的土地使用权证。虽然亚产公司竞拍涉案土地时，政府有关部门承诺于2008年4月30日前交付净地，但由于拆迁工作未能按时完成，涉案项目的大部分土地于2008年11月交付使用，至2010年4月其余土地交付使用。又由于容积率调整以及处理挡光问题等原因，爱凯公司未能于2008年4月30日前将涉案项目的国有土地使用权证办理完毕。但爱凯公司按照《合作开发合同书》的约定，履行了其他对涉案项目进行经营、管理、运作的义务，补交了土地出让金的余款，截止本案一审审理终结时，涉案项目已完成建筑面积14万余平方米，本案一审审理终结后，爱凯公司办理了涉案项目的土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。因此，结合本案的实际情况，不能认定爱凯公司存在根本违约。关于爱凯公司所筹措的建设资金，虽然截止一审亚产公司起诉时，爱凯公司为涉案项目所筹措的建设资金绝大部分为收取业主的认购款，但亚产公司与爱凯公司在《合作开发合同书》中并未明确约定爱凯公司所承担的投资义务的形式，爱凯公司亦未要求将该认购款抵为投资而参与利润分配，并不违反《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持的规定。一审判决认定爱凯公司已经履行了项目建设的资金承担义务及工程建设等经营管理义务，双方合作目的可以实现，并无不妥。亚产公司提出的一审判决认定爱凯公司筹措建设资金、补交土出让金，并判定爱凯公司已履行合同义务，双方合作目的可以实现，系严重认定事实错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。且涉案项目已基本建成，并有大量业主认购，涉案合作合同中关于一方认为建设项目的继续合作确有困难，经协商可以解除合同的约定，不能成就。本案不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条和第九十四条关于合同解除的规定，一审法院判决亚产公司向爱凯公司发出《关于解除〈合作开发合同书〉的通知》的行为无效，《合作开发合同书》继续履行，并无不当。
根据《合作开发合同书》的约定，爱凯公司负责组成项目管理部，募集相关项目管理及工程技术人员、全面开展项目管理业务，包括但不限于规划、设计、施工、销售、物业管理等各个阶段事务，且爱凯公司亦依约履行了上述义务。且涉案合作合同还约定，此间发生的全部责任由爱凯公司和海天大连公司承担。亚产公司招聘相关人员、自行经营管理、销售涉案项目及向亚洲城全体业主发出《致亚洲城全体业主函》的行为，与涉案合同的约定不符，且亚产公司的行为已经影响了涉案项目的顺利运营，爱凯公司要求亚产公司停止上述不当行为，应当予以支持。一审法院判决亚产公司停止一切违反《合作开发合同书》约定的行为，并无不当。亚产公司提出的一审判决认定亚产公司无自行经营管理等权利，亚产公司招聘项目管理等人员违反合同系严重认定事实错误，剥夺了亚产公司的经营、管理、运作权利的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于本案的法律适用。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：……（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；……本案一审审理终结后，涉案项目方取得了国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，目前施工许可证和商品房（预）销售许可证尚在办理之中。一审法院依据上述司法解释之规定，未支持亚产公司提出的爱凯公司未向其履行《合作开发合同书》约定的义务导致合同目的无法实现的主张，并无不妥。亚产公司提出的一审判决适用法律错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。
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