（2010）辽民一终字第122号(2)
上科公司一审诉称：龙城公司于2008年5月14日与上科公司签署了一份关于沈阳第一商城0.4KV电源后出线工程的《工程项目合同》，合同约定由上科公司承建该项目，合同总价为闭口包死价660万元，由于工程开工后，龙城公司对工程图纸进行了较大程度的设计变更，2008年9月29日，经上科公司与龙城公司双方友好协商，双方重新签署了沈阳第一商城0.4KV电源后出线工程的《工程项目合同》，合同约定：上科公司以工程造价闭口全包干方式承建该项目，合同总价为760万元，其中100万元属于设计变更引起的新增工程的价款(该新增工程价款以新增部分的决算和签署为准)。上科公司严格遵循《工程项目合同》的约定及龙城公司的指令按期完成工程施工，龙城公司最终签证确认的新增工程价款为1l0多万元，2008年11月8日，上科公司完成施工，2008年12月8日通过竣工验收，2008年12月29日，上科公司正式将工程项目移交给龙城公司使用，2009年1月6日，上科公司将工程竣工资料交付龙城公司。按照《工程项目合同》第九条付款方式的约定，龙城公司本应于“工程验收合格送电后七天”(即：最迟2009年1月6日之前)向上科公司全额支付至合同价款的95%，但龙城公司对于上科公司的给付剩余工程款项的合理要求，却一直以种种理由予以拖延，未予支付。诉讼请求：1、判令龙城公司立即支付上科公司到期应付工程款人民币308万元；2.判令龙城公司立即支付逾期付款滞纳金至判决生效之日止(按照银行同期贷款利率5.31%计算，起始日：2009年1月6日)；3.判令龙城公司承担本案的全部诉讼费及保全费用。
龙城公司一审辩称：一、答辩人之所以未付工程款系因上科公司承建的工程尚未最终进入结算阶段，工程价款无法确定。根据答辩人与上科公司于2008年5月14日签订《沈阳第一城后出线工程项目合同》的约定，合同价款为660万元(前提条件是在图纸不变的情况下)。上科公司提供的2008年9月29日的合同是在2008年11月上科公司承诺“该合同仅作为办理备案及开票手续之用，2008年5月之合同仍为双方实际实施的合同，上科公司将严格按原合同执行’’后盖的章，因此2008年5月14日的合同为双方唯一有约束力的合同。但因工程实际施工中，相关图纸已发生变化，上科公司施工的工程量也随之变化，故工程价款应以最终经双方结算所确认的结果为准，但因整个工程尚没有进行决算，最终的工程价款因此也无法确定。二、答辩人之所以尚未支付工程款是因为上科公司尚未提交结算报告。按惯例，工程施工方应在工程竣工验收后向建设单位提交结算报告，等该结算报告经建设单位审核后，方可进行最终结算。本案中，上科公司在项目竣工后，一直没有向答辩人提出结算报告和结算申请，故答辩人无法进行工程结算。三、答辩人应付上科公司的工程款额应以独立的第三方审价机构依据双方认可的竣工图所确认的结果为准，只有在等该结果经双方确认后，答辩人方能支付上科公司之工程款至95%。根据上海审建工程造价咨询有限公司于2009年7月21日出具的《沈阳第一城项目低压后出线工程结算初稿补充说明函》所附审价结果，沈阳第一城项目出线工程的工程价款为6937656元。根据该审价结果，答辩人尚需向上科公司支付1987656元的工程款，其中346882.8元在保修期届满后支付。但上科公司对该审价结果并不认可，以致答辩人至今无法支付相关工程价款。第一次庭审调查中，龙城公司提出司法鉴定申请，以图纸发生变更，不能以闭口价确定工程款。
一审法院认为，上科公司和龙城公司之间虽然签订了两份《沈阳第一城后出线工程项目合同》，但根据上科公司向龙城公司出具的《关于沈阳第一城重新签订后出线合同情况说明》，2008年5月之合同为双方实际实施的合同，该合同是双方真实意思表示，内容亦不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定履行各自义务。本案中双方主要存在以下争议：一、关于诉争工程的工程总造价。双方于2008年5月14日约定工程总价以甲方确定的施工图纸为依据，合同价款为闭口总价人民币660万元，在甲方龙城公司不对图纸进行调整的情况下，合同价款不得调整。实际施工过程中，甲方龙城公司将施工设计图纸由合同签订时的A版变更为C版，工程量及造价均发生了变化，不应是合同约定的固定价结算工程价款。尽管龙城公司自行委托上海审建工程造价咨询有限公司于2009年7月21日出具《沈阳第一城项目低压后出线工程结算初稿补充说明函》鉴定工程价款为6937656元，但上科公司不予认可，双方对工程价款不能达成一致。因此，诉争工程的总造价应当以本次诉讼中双方选定的鉴定机构的鉴定造价为依据。关于龙城公司应给付上科公司工程款数额，双方在一审法院主持下随机选定的东联公司经双方认可，以双方2008年5月14日签订的《沈阳第一城后出线工程项目合同》及C版竣工图纸为基础对诉争工程造价进行鉴定，鉴定造价为7058751.72元。后东联公司根据龙城公司提出的“原上科公司报价由6973013元下浮到660万元视为合同的组成部分，故原鉴定结果中参照原合同取费标准部分的造价予以下浮”的异议，鉴定造价调整为6718644.47元。龙城公司认可鉴定报告中以施工地沈阳市的计价方法及标准确定的工程造价5347614.87元。因此次鉴定原则为以2008年5月14日的合同为基础，竣工图以C版据实结算，材料价格如在合同中没有体现，以2008年8月份市场价格为准，材料变更退货损失以证据为准。合同中计价方法为采用上海费率进行计价，鉴定结论7058751.72元为图纸未变更部分采用上海计价费率方式，变更部分采用施工地沈阳的计价方式，符合双方约定的以合同为基础据实结算原则。另鉴定部门在复议后考虑原合同的闭口价是在签订合同前报价6973013元基础上，上科公司方让利至660万元的因素，确定让利比例，又以现鉴定结论7058751.72元同样以原比例让利不妥，因为此次鉴定原为据实结算，不应再考虑在签订合同之前报价后降价的下浮比例。一审法院对鉴定造价7058751.72元予以采纳。二、龙城公司已给付上科公司工程款数额。龙城公司提供电汇凭证四张其中给付上海上科电气柜制造有限公司两笔，2008年4月16日一笔322358元，该笔为双方另一合同泛光照明工程合同30%预付款不应计入本案已给付工程款数额中。第二笔为2008年5月19日132万，该笔为2008年5月14日后出线合同约定的合同价款20%。第三笔为2008年8月1日给付上科公司工程款2178000元，以上三笔给付款无争议。2008年9月28日给付上科公司预付款1666904元，上科公司认为，该款中含有部分泛光照明工程款，因龙城公司否认，汇款凭证中未特别注明，无法确认其中是否含有泛光照明工程款，故对上科公司该主张不予采信，即一审法院认定龙城公司已给付上科公司沈阳第一城后出线工程款5164904元。三、关于龙城公司应当赔偿上科公司材料变更退货损失数额。本案诉争工程的承包方式为包工、包料，合同签订后上科公司即按合同签订时的施工设计图纸进行了电缆和母线的采购及定做，龙城公司在施工过程中变更施工图纸，导致已购买定做的材料重新制作，赔偿损失部分应由龙城公司承担。上科公司主张赔偿加工方沈阳鑫辽北线缆有限公司31.5万元，因上科公司仅提供了一份情况说明，无充分证据证明其确实赔偿了该损失，对此31.5万元赔偿损失一审法院不予采信；上科公司主张赔偿给沈阳市名家汇照明电器销售中心31万元，上科公司提供了与沈阳市名家汇照明电器销售中心的加工合同及赔偿款专用收款收据，上科公司的此项损失31万元已实际发生，龙城公司存在过错，应当赔偿上科公司31万元。上科公司于2008年12月29日向龙城公司交接了本案诉争工程，现已过合同约定的一年保修期，龙城公司应当给付剩余的工程款1893847.72元(7058751.72元-5164904元=1893847.72元)。至于上科公司要求给付同期银行贷款利息的诉讼请求，因双方在合同中约定工程气工正式送电七天内，龙城公司向上科公司支付合同价款的95%即在2009年1月6日之前，龙城公司应支付工程款至627万，而龙城公司仅支付工程款5164904元，龙城公司应支付给付工程款1105096元的利息。据此判决：一、龙城公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付上科公司工程款人民币1893847.72元；二、龙城公司给付上科公司逾期给付工程款1105096元的利息(按中国人民银行同期贷款利率计算，从2009年1月6日起至给付之日)；三、龙城公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付上科公司工程材料变更退货损失31万元；四、驳回上科公司与龙城公司的其他诉讼请求。如龙城公司未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31680元，由龙城公司负担24879元，上科公司负担6801元；保全费5000元，由龙城公司承担；鉴定费人民币18万元，由龙城公司负担10万元，上科公司负担8万元。
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