（2010）辽民一终字第122号(3)
龙城公司的上诉理由是：一、一审判决认定事实错误。一审判决以案外人电气柜公司与龙城公司于2008年5月14日订立的《沈阳第一城后出线工程项目合同》（以下简称五月合同）作为判决的依据错误。《五月合同》的双方当事人是电气柜公司与龙城公司，该合同对龙城公司和上科公司没有约束力。上科公司成立于2008年7月14日，《五月合同》签订于2008年5月14日，此时上科公司没有注册成立，不具备民事权利能力和行为能力，且《五月合同》的当事人为电气柜公司与龙城公司，上科公司不是合同一方当事人。尽管龙城公司曾对《五月合同》予以认可，并认为《五月合同》对双方均有约束力，但龙城公司认为此种认识是出于上科公司的欺诈而造成的重大误解。上科公司向龙城公司出具《更名说明》称：“兹2008年7月起，上海上科电气柜制造有限公司更名为上海上科电气工程有限公司”。龙城公司误认为两家公司为一家公司，根据《民事诉讼证据若干规定》第八条的规定，在法庭辩论前即表明《五月合同》对双方当事人没有约束力。诉争工程应据实结算（即撇开任何合同，根据鉴定机构勘测的工程量，采用辽宁省相关部门制定的计价方式，材料价格根据当时市场的实际价格来鉴定诉争工程的实际造价）。二、一审判决根据东联公司出具的鉴定报告认定的工程造价，存在诸多错误，不能采用。1、鉴定报告违反操作规程，在鉴定报告上盖章的经办人员没有到现场勘查。勘查工作由不具备造价师资质的人员完成，鉴定报告无效。2、鉴定报告依据的合同错误。鉴定报告依据的《五月合同》对双方当事人均不具有约束力，龙城公司在2009年9月3日一审法院询问中并未同意以《五月合同》作为鉴定依据。鉴定机构以《五月合同》作为鉴定依据错误。3、鉴定报告对工程量计算有明显错误。电缆工程中C版图纸为铜包铝电缆，鉴定报告为铜芯电缆；集中表箱电表位实际数量为810个，鉴定报告为864个；电缆终端头实际数量为37个，鉴定报告为587个；阻燃铜包铝电缆实际为276米，鉴定报告为363米；铜芯电缆实际为710米，鉴定报告为896米。4、鉴定报告结论所依据的计价方式存在错误。第一、鉴定报告附件《安装工程预算表》（即原合同子目工程）中除“集中电表箱表位”工程外，应按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，采用辽宁省定额计算取费，鉴定机构按照《五月合同》计价方式取费错误。第二、鉴定报告附件《单位工程费用表》（后组价工程）第7.2项（社会保障费，费率26.19，费用金额38644.07元）没有依据。因为上科公司没有合法的施工资质，没有取费证，该部分工程款应剔除。5、鉴定报告对《辽宁工程造价信息》中没有的材料价格的定价是错误的。如对UPS柜、主母线（1250A）、电缆、桥架等定价错误。三、一审判决认定龙城公司赔偿上科公司31万元损失错误。本案设计变更及实际施工的变化均经双方同意，龙城公司不存在违约行为，上科公司请求龙城公司赔偿因设计变更或实际施工变更而造成的所谓损失，于法无据。上科公司虽然就其损失提供了《损失补偿情况说明》、专用收款收据的证据，但上科公司未提供其支付31万元赔偿款的付款凭证，不能证明其所称损失已经存在或发生。四、一审判决程序存在错误。上科公司提交的民事诉状诉讼请求有三项，没有要求龙城公司赔偿的诉讼请求。上科公司虽然提供证据要求赔偿62.5万元的损失，但并没有依法变更诉讼请求，一审法院判决龙城公司赔偿31万元损失，程序错误。
上科公司答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
本院经审理查明，一审判决基本事实属实。另查明，二审中，本院根据龙城公司的申请，委托原鉴定机构针对龙城公司对鉴定报告提出的异议进行了复核。2011年4月18日，鉴定机构东联公司出具了《关于对＜沈阳第一商城0.4KV电源后出线工程造价鉴定报告＞相关复议函的答复》。鉴定结论为：沈阳第一商城0.4kv电源后出线工程鉴定造价为5908187.8元。其中，合同范围内项目鉴定造价为5634377元；合同范围内项目优惠金额鉴定造价为301404.27元；合同范围外重新组价的项目鉴定造价为575215.07元。经二审质证，双方当事人对该结论均持有异议，但未能提供相关证据。
本院认为，2008年5月14日，龙城公司与电气柜公司订立的《沈阳第一城后出线工程项目合同》，因电气柜公司不具有施工资质，虽上科公司于2008年7月成立后作为实际施工人，完成了该工程，并经过竣工验收，但其亦未提供证据证明，其于该工程竣工前取得了建筑施工企业资质，故该合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》（以下简称
“司法解释”）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，上科公司请求按照
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