（2010）辽民一终字第213号(3)
孙德启的上诉理由和请求是：
1、根据“联合经营协议”第四条的约定，甲方确保按“冀砂2009年度保定第035号许可证”的规定为基础和甲方承包的开采面积220亩的可采砂石约150万立方米。如不能实现承包亩数的产砂量，甲方向乙方赔偿少产砂石的损失及“联合经营协议”第十三条的约定：如甲方违约，甲方应向乙方双倍返还乙方已投资款并承担因此造成的可得利益的损失。2、根据法定依据，《合同法》第113条中明确规定，对合同履行后可以获得的利益，应依法予以支持。3、孙德启、徐春生仅以035号“河北省河道采砂许可证”所批准的采砂量35.6万立方米计算，可得利益约为：每立方米利润20元（每立方米单价40元-费用约20元）×35.6万立方米×49％（孙德启、徐春生投资比例）=348.88万元(以最后核准基数为准)。综上，由于被上诉人故意违约，使联合经营协议无法履行，尤其是在本案的诉讼期间，被上诉人竟将“采砂许可证”非法出让。因此，被上诉人应承担合同履行后上诉人可以获得的348.88万元的可得利益。请二审法院维持一审判决一、二、三项；改判一审判决第四项为支持孙德启、徐春生要求李爱明、李东艳给付可得利益的诉讼请求；李爱明、李东艳承担本案的一切诉讼费用。
李爱明对孙德启的上诉辩称：1、本案不存在李爱明违约这一事实，真正违约的是孙德启、徐春生一方，是他们造成的联营破裂。2、对于孙德启、徐春生要求的可得利益，这纯属是无稽之谈。双方联营一直没进入实质开采阶段，至今所开采的砂地还保持原始状态，何谈孙德启、徐春生要争取的可得利益。3、本案与李东艳无任何法律关系，把李东艳作为被上诉人是完全错误的。请求二审法院驳回孙德启、徐春生的上诉请求，上诉费由其自行承担。
李爱明、李东艳的上诉理由和请求是：一、一审判决认定事实不清。(一)一审判决关于被上诉人己完全履行了协议约定义务的认定没有依据。首先，被上诉人至今未取得河砂销售的相应资质、证照，也未就取得相应资质、证照做任何准备工作。不能销售则合同目的无法实现。其次，被上诉人未能解决采砂设备义务。因此被上诉人根本未全面履行合同约定的义务，相反却有明显的违约事实。(二)一审判决关于李爱明具有违约事实的认定是错误的。1、一审中，上诉人提交了易县河道管理办公室的两份收据，证明上诉人已缴纳采砂管理费20万元及清障保证金3万元。依据相关规定，河道采砂仅需缴纳该两项费用。关于采砂所需电力供应问题。上诉人已与砂厂相临的易县桂英钙粉厂协议约定共用变压器并缴纳了相关费用，合作项目已经具备了实质的用电条件。即使此行为违反相关行政法律规范，也是另一法律关系。再者，双方协议并未约定上诉人履行该项义务的期限，只要在被上诉人负责的符合约定的采砂设备到位之前，上诉人履行该项义务，就不应认定上诉人未按约定履约。协议第四条约定“如因上述费用和开采面积等原因产生争议，使砂厂不能正常生产时，视为甲方(李爱明)违约”。根据该约定，即使产生争议，只有达到致使砂厂不能正常生产的程度时，才能视为李爱明违约。本案协议履行中，并未因李爱明原因产生问题，加之砂厂尚未启动生产，当然也就谈不上致使砂厂不能正常生产的结果发生。所以，一审判决据以认定李爱明违约的第一点理由不能成立。2、关于工商注册。首先，联合经营协议并未约定李爱明办理以及何时办理工商注册事宜。其次，不存在李爱明不注册就无法设立专门账户由双方共同监管问题。账户设立的义务应在被上诉人一方。就账户设立事宜，违约方是被上诉人，而非上诉人。再次，一审判决所谓的虚假证明问题。上诉人是根据一审法院的要求而向易县工商局申请的证明，工商部门将爱明砂厂的登记日期打印成了2010年4月22日应属笔误。但此与上诉人无关。第四、一审判决所谓的将砂厂向外转让问题。第一，上诉人曾与他人签订转让协议并向工商部门提出申请是事实。诉讼中双方曾有和解意向，李爱明是出于凑集款项以备履行和解协议的目的，加之资金紧张，不得以实施的上述行为，行为目的是为解决本案纠纷。事实上，“易县爱明砂厂”现仍登记在李爱明名下，并未发生转移的后果。综上四点，一审判决据以认定上诉人违约的第二点理由亦不能成立。3、双方对受法律保护的开采面积是明知的，根本不应产生争议。一审判决以被上诉人单方就开采面积提出产生争议为由，依据合同约定认定上诉人违约是错误的。(1)双方合作的基础是冀砂2009年度保定第035号采砂许可证，开采位置、面积、开采量均应以该许可证为准，该许可证清楚地明确了开采位置、面积、开采量。一审判决避开采砂许可证，以村委会的发包协议、转包协议为依据，认定“双方未明确还有多少沙地可供开采”，明显依据不当。(2)双方在签订协议时，把冀砂2009年度保定第035号采砂许可证作为了协议的附件，加之2009年度保定第035号采砂许可证的副本一直由被上诉人存留的事实，充分证明被上诉人对应受法律保护的开采面积与开采量是明知的，对超出采砂许可证许可范围之外的约定与保证应属无效的后果也是明知的。(3)一审判决以“原告指责被告用冀砂2009年度保定第035号采砂许可证正本与人联营，被告对此不予说明\"为由，认定上诉人在承包的沙滩内又与他人联营采砂，进而认定被上诉人因此与上诉人发生争议并无过错，此认定明显为无依据的主观臆断。即使存在上诉人与他人联营采砂的事实，但只要不在冀砂2009年度保定第035号采砂许可证确定的范围之内，就与被上诉人无关，与本案无关。既然合作的基础是采砂许可证，既然明知采砂许可证确定的位置、面积与开采量，就不应对开采面积产生争议。更不应以一方无根据的纯粹任意性提出的争议作为另一方的违约。综上，一审判决据以认定上诉人违约的第三点理由亦不能成立。二、一审程序违法。1、超出诉讼请求裁判。被上诉人在一审的诉讼请求中并未要求上诉人按银行同期贷款利率的4倍向其支付违约金，而一审判决却在诉讼请求之外判决了该项。2、李东艳诉讼主体不适格。第一，本案是合同纠纷，本案所涉合同的当事人是李爱明与二被上诉人，而李东艳不是本案合同当事人。第二，联合经营协议书的主体是“易县爱明砂厂”，依司法解释规定：“诉讼中，个体工商户以登记的业主为当事人”。即使李东艳因与李爱明系夫妻关系可能对债务承担连带责任，但那是案件执行中的问题。3、一审判决径行将所谓的240万元的双倍及违约金全部判归孙德启所有，一审判决了庭审中未涉及到的问题，应属程序违法。4、一审法院违反法定程序调查取证。本案中，一审法院在既无当事人申请亦不属于其主动调查取证的范围的情况下，主动到易县工商局调查取证，并将调查的结果作为了一审判决认定事实的依据。虽然调查结果本不应对本案有实质意义，但其做法违反了程序法的规定。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
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