（2010）辽民一终字第169号
刘国良与盘锦辽河油田晟峰建筑安装工程处、盘锦晟华房地产开发有限公司、刘国强建设工程施工合同纠纷一案
辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）辽民一终字第169号
上诉人（原审原告）：刘国良。
委托代理人：陆长征，辽宁法士达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盘锦辽河油田晟峰建筑安装工程处，住所地盘山县沙岭镇。
法定代表人：崔立山，该公司经理。
委托代理人：陈亚民，辽宁泰来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盘锦晟华房地产开发有限公司，住所地盘锦市双台子区胜利街中医院南。
法定代表人：李永和，该公司经理。
委托代理人：王永权，辽宁泰来律师事务所律师。
原审原告：刘国强。
委托代理人：陆长征，辽宁法士达律师事务所律师。
上诉人刘国良为与被上诉人盘锦辽河油田晟峰建筑安装工程处（以下简称晟峰工程处）、盘锦晟华房地产开发有限公司（以下简称晟华公司）、原审原告刘国强建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市中级人民法院(2009)盘中民一合初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人刘国良及委托代理人陆长征，被上诉人晟峰工程处的委托代理人陈亚民，晟华公司的委托代理人王永权，原审原告刘国强的委托代理人陆长征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘国良、刘国强一审诉称，2003年5月，盘山县第二建筑工程公司（简称盘山二建，后变更为盘锦辽河油田天兴建筑安装工程公司，现更名为晟峰工程处）通过公开招投标取得晟华公司晟华苑小区部分住宅楼工程建筑施工项目。2003年6月初，晟峰工程处和晟华公司又再行订立背离中标合同实质性内容的“让利”合同。在晟峰工程处取得工程建筑项目后，刘国良、刘国强担任所属工程队负责人工作，晟峰工程处出具授权委托书授权刘国良、刘国强自己管理，自主经营，自负盈亏，自主预决算，所发生的债权债务由自己负责。刘国良、刘国强组织施工人员按施工合同约定完成了晟华苑小区5号、12号楼及C2公建、西大门工程的施工，工程已于2004年7月1日入住使用。2004年初盘锦市政府会议决定，对晟华苑工地有关情况进行审核，并委托盘锦市工程造价司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为，工程合计总造价7,069,260.00元，晟华公司已陆续支付工程款5,616,325.22元(含不合理摊派300,000.00元)，尚欠工程款1,477,620.78元(不含预扣保修金173,700.28元)。晟峰工程处和晟华公司于2004年10月8日，在未通知刘国良和刘国强情况下对工程造价另作出决算，该决算与司法鉴定所鉴定结论差额巨大，其中不合理摊派高达300,000.00元，刘国良和刘国强不予认可。盘锦市工程造价司法鉴定所是合法的工程造价鉴定机构，鉴定时依据的是晟华公司所提供的资料，其鉴定据有法律效力，应以该鉴定为计价结算基准。“让利”合同中第42条第1款中“乙方让利，取费部分中的计划利润、技术装备费在取费中扣除”和第42条第4款“不计取施工配合费”的规定亦应认定为无效，对该条款中所扣除，而在司法鉴定中未包括的部分应予以补充鉴定，计入工程价款之内。因此刘国良和刘国强起诉至法院，1、请求判决晟峰工程处和晟华公司连带给付拖欠工程款1,477,620.78元及利息。2、对施工合同中第42条第1、4款未列入鉴定项目，补充鉴定计入工程造价。3、判决晟峰工程处和晟华公司承担本案的诉讼费、鉴定费。
晟峰工程处未提供书面答辩，庭审中辩称，1、刘国良和刘国强起诉晟峰工程处的主体不适格，刘国良是晟峰工程处的代理人，根据法律规定，不应作为诉讼主体，刘国良的施工队是晟峰工程处的下属施工队，刘国强与本案无关。2、刘国良和刘国强诉称晟峰工程处委托司法鉴定不是事实，也与刘国良和刘国强无关。
晟华公司未提供书面答辩，庭审中辩称，1、刘国强与本案无关，刘国强与本案当事人不存在合同关系，补充合同应认定为无效。刘国良是借用晟峰工程处的资质，无权获得取费的利益。2、刘国良和刘国强要求依据辽河工程造价司法鉴定所作的司法鉴定是没有法律效力的，鉴定单位没有鉴定资格，程序不合法。
一审法院经审理查明：实际施工人刘国良以承包人盘山二建的名义与发包人晟华公司签订一份《工程承包协议书》，双方约定：晟华公司同意将5#、12#楼承包给刘国良，刘国良按每栋3万元标准向晟华公司交付保证金，在具体的开工时间确定后，双方补签施工合同及其细则，该份协议书没有标注签订时间。
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