（2010）辽民一终字第169号(3)
盘锦兴隆会计司法鉴定所于2010年4月16日作出鉴定，结论为依据送检材料，刘国良、刘国强施工的魏家小区5#、12#住宅楼及C2小公建工程“补充鉴定金额为316,444.13元。同时说明按照委托要求，鉴定人员于2010年1月一3月期间，多次与施工方刘国良、刘国强、建设方晟华公司联系，要求双方派专业人员前来核对，在双方一直未核对的情况下，鉴定所重新选派造价人员对原鉴定报告进行复核，出具一份完整的鉴定报告，同时声明上述两份鉴定报告作废，刘国良、刘国强提出异议，盘锦兴隆会计司法鉴定所给予答复。
根据盘锦兴隆会计司法鉴定所于2006年6月21日、2010年4月16
日出具司法鉴定报告及双方当事人认可确认的西大门工程造价，本案诉争的刘国良、刘国强施工的魏家小区5#、12#住宅楼及C2小公建工程、西大门工程总造价为5,800,041.82元，晟华公司已拨付刘国良工程款5,635,275.22元，晟华公司尚欠工程款164,766.60元。
另查明：盘锦兴隆会计司法鉴定所于2009年10月14日更名为辽宁兴隆司法鉴定所。盘山二建于2003年6月24日更名为天兴公司，天兴公司于2009年6月24日更名为晟峰工程处。
一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条(二)项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中，晟峰工程处与晟华公司于2003年6月1日就涉案魏家小区5#、l2#住宅楼、C2小公建及西大门工程签订《建设工程施工合同》，刘国良、刘国强作为委托代理人签字确认，晟峰工程处将上述工程交给刘国良、刘国强施工，签订了委托书，审查刘国良、刘国强与晟华公司签订的《工程承包协议书》及晟峰工程处出具的授权委托书及刘国良、刘国强直接与晟华公司进行已付工程款结算及授权委托书的内容“委托刘国强由他自己管理，自主经营、自负盈亏、自主决算，所发生的债权、债务由他自己负责”，应认定晟峰工程处将涉案工程施工的权利义务全部转移给刘国良和刘国强，刘国良和刘国强作为实际施工人完成涉案工程的全部权利义务，因刘国良和刘国强属自然人，无建筑企业资质，是刘国良和刘国强借用晟峰工程处的名义与他人签订的合同，因此晟峰工程处与晟华公司就涉案的魏家小区5#、12#住宅楼、C2小公建及西大门工程所签订的《建设工程施工合同》无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，刘国良和刘国强以实际施工人起诉晟峰工程处及晟华公司符合法律规定，主体适格，刘国良、刘国强的起诉成立。关于晟华公司庭审中提出刘国强与本案无关，刘国强与本案当事人不存在合同关系的问题，因刘国强与刘国良系亲兄弟关系，并且该工程是刘国良与刘国强共同承包的。刘国强并实际参与刘国良所施工的工程，刘国强参加诉讼在刘国良不提出异议的情况下，可与刘国良以实际施工人的名义参加诉讼。
根据晟峰工程处已将涉案工程的权利义务全部转移给刘国良和刘国强，晟峰工程处抛开实际施工人刘国良和刘国强与晟华公司进行的决算，在实际施工人未参与及实际施工人不予认可的情况下，其决算对刘国良和刘国强不具有效力。
2004年8月31日，由盘锦市政府维护劳动者合法权益
工作领导小组办公室主持，由盘锦辽河工程造价咨询事务所
有限公司作出的审核结论，因其审核程序系由政府的行政行为而提起，审核目的是解决拖欠农民工工资问题，故不宜在本案诉讼中作为认定相关工程造价的直接证据。刘国良和刘国强据此主张本案工程价款为7,019,251.01元，一审法院不予采信。
关于涉案工程的造价。一审法院委托辽宁兴隆司法鉴定所对涉案工程进行司法鉴定，鉴定所于2006年6月21日作出的鉴定结论，确认魏家小区5#、12#楼及C2公建工程实际发生的费用为5,303,597.69元(其中包括现场签证费用24,1
49.86元，晟华公司不认可，需法院裁决)。一审法院认为，该费用已实际发生，应予以确认。鉴定作出后，刘国良和刘国强对鉴定结论有异议，提出了缺量、缺项及涉案工程的取费应按丙级取费执行等问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予以支持，根据晟峰工程处与晟华公司签订的《建设工程施工合同》中第一条第四项的约定，故对刘国良和刘国强要求涉案工程的造价应按丙级取费结算的请求，应予以支持。2009年10月9日，一审法院委托辽宁兴隆司法鉴定所对刘国良和刘国强施工工程的缺项、漏项进行补充鉴定，辽宁兴隆司法鉴定所于2010年4月16日作出鉴定结论为：依据送检材料，刘国良和刘国强施工的魏家小区5#、12#住宅楼及C2小公建工程补充鉴定金额为316,444.13元。刘国良、刘国强有异议，认为辽宁兴隆司法鉴定所出具报告时已不具有司法鉴定资质，其鉴定的效力有待商榷；甲方供应的建筑材料与鉴定所鉴定的建筑材料的差价应计算到工程总造价中；涉案工程复合板含量的调整；还有部分缺项、漏项未予鉴定。经审查，原盘锦兴隆会计司法鉴定所于2009年10月14日更名为辽宁兴隆司法鉴定所，该鉴定所具有法定资质，鉴定人员具有司法鉴定资格，且辽宁兴隆司法鉴定所对刘国良和刘国强提出的异议已作答复，刘国良和刘国强未提供其他有效的证据予以反驳，因此辽宁兴隆司法鉴定所于2006年6月21日、2010年4月16日的两份鉴定报告具有真实性、合法性，故对刘国良和刘国强的上述请求，一审法院不予支持。
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