（2010）辽民一终字第169号(4)
刘国良、刘国强所施工的西大门工程造价经三方当事人确认为180,000.00元，一审法院予以认定。综上，刘国良和刘国强建设的魏家小区5#、12#楼及C2小公建及西大门工程的总造价是
5,800,041.82元。
关于已付工程款问题。由刘国良签字确认的《晟华苑二期工程拨付工程款结算表》记载，截止到2004年9月15日，已付工程款总金额为4,791,183.90元，此后，刘国良又接收四笔工程款228,702.00元，584,917.32元，16,899.00元，13,573.00元，以上刘国良共接收工程款5,635,275.22元，刘国良和刘国强主张上述已付工程款总额中应当扣除不合理摊派及以拨付工程款名义不合理入帐的费用310,825.25元，但因刘国良和刘国强所提供的证据是自己统计的摊派费用明细表不足以否定《晟华苑二期工程拨付工程款结算单》所证明的内容，故一审法院对其此项主张不予支持。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
本案中，涉案工程的建设工程施工合同的义务都是由实际施工人刘国良和刘国强履行的，实际施工人刘国良和刘国强与发包人晟华公司已经全面履行了发包人晟华公司与承包人晟峰工程处之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，因此，发包人晟华公司仅在欠付工程款164,766.60元及利息的范围内对实际施工人刘国良和刘国强承担责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、盘锦辽河油田天兴建筑安装工程公司与盘锦晟华房地产开发有限公司之间对刘国良、刘国强所施工工程总造价5,790,026.00元的决算无效。二、盘锦辽河油田天兴建筑安装工程公司于本判决生效后十日内给付原告刘国良、刘国强工程款164,766.60元及利息，利息从2004年7月13日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；被告盘锦晟华房地产开发有限公司对上述欠款在欠付被告盘锦辽河油田天兴建筑安装有限公司工程款164,766.60元范围内承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。三、驳回原告刘国良、刘国强其他诉讼请求。案件受理费17,960.00元，鉴定费70,000.00元，共计87,960.00元，由被告盘锦晟华房地产开发有限公司承担
10,000.00元，由原告刘国良、刘国强承担27,960.00元，由被告由盘锦辽河油田天兴建筑安装工程公司承担50,000.00元。
刘国良不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：参与鉴定的鉴定人罗某和付大力没有鉴定资格质，原审判决依据辽宁兴隆司法鉴定所作出的补充鉴定，不具法律效力，不能作为定案依据。尚有7项请求没有计入鉴定结论中。
晟峰工程处答辩称: 刘国良的上诉请求与晟峰工程处无关。
晟华公司答辩称:晟华公司是以合同和设计变更为准认定工程量的，如果存在增加的工程量，刘国良需要提供相应证据，没有证据晟华公司一律不认可，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘国强答辩称:其与刘国良的意见一致。
本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
另查明：2010年11月20日,辽宁兴隆司法鉴定所出具
情况说明的内容是：根据上诉人刘国良在2010年8月27日辽宁省高级人民法院庭审中对鉴定报告提出的有关问题，辽宁兴隆司法鉴定所做出如下说明：一、室内细石混凝土地面。《图纸设计说明》的内容是：地面楼面做法中写明各房间及楼梯间做法按辽92J301楼3地5水泥砂浆面层（地面下做300厚干炉渣垫层）。由于刘国良既没有向鉴定机构提交变更为细石混凝土的变更单，又没有在法院庭审中举出变更为细石混凝土的设计变更等相关资料，故鉴定机构本次无法调整鉴定结论。二、卫生间防水。根据图纸要求卫生间楼面做法防水层B为：1、改性沥青防水卷材；2、聚氨酯防水层。无资料证明晟华苑工程具体用哪种防水。施工单位反映其施工的是刚性防水，鉴定机构未接到卫生间具体采用哪种做法的依据资料，鉴定报告中卫生间防水未计入，在此按照刚性防水做法，计算5号楼、12号楼卫生间防水面积及造价金额，图纸未标注卫生间防水高度，按通常300㎜高计算。5号楼防水面积356.84平方米，造价5,352.6元，12号楼防水面积382.08平方米，造价5,731.2元，合计11,083.80元应计入刘国良施工的工程造价中。三、电表安装费。根据图纸要求，5号楼和12号楼安装电表。5号楼电表数量84块；12号楼电表数量72块，鉴定报告中电表安装费未计入，故鉴定机构本次计算电表安装费4,110.88元应计入刘国良施工的工程造价中。四、施工主体安全网、脚手架。根据2003年建筑工程定额的相关规定，脚手架按实际搭设计取。鉴定报告中的主体脚手架按内墙脚手架计算，抹灰按吊篮计算。由于刘国良既没有向鉴定机构提交施工组织设计等明确说明脚手架搭设方式的资料，又没有在法院庭审中举出施工组织设计等明确说明脚手架搭设方式的资料，故鉴定机构本次无法调整鉴定结论。五、塔吊的数量。鉴定报告中对5号楼和12号楼塔吊的数量计算为2台，鉴定机构根据5号楼和12号楼的位置计算，塔吊的数量应该是3台，故本次鉴定机构增加计算了1台塔吊的塔吊安拆、塔吊场外运输、塔吊基础三项，合计18,909.29元应计入刘国良施工的工程造价中。六、室外增加4步台阶。《图纸设计说明》的内容是：5号楼、12号楼原施工图设计室外为散水，由于刘国良既没有向鉴定机构提交5号楼和12号楼室外增加4步台阶的变更单，又没有在法院庭审中举出5号楼和12号楼室外增加4步台阶的设计变更等相关资料，故鉴定机构本次无法调整鉴定结论。
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