（2010）辽民一终字第128号(2)
我国民事诉讼法同时规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一建公司因承包飞通公司的飞通广场项目一、二期工程，对飞通公司享有工程款的请求权。根据本案现有证据可以确认案涉一、二期工程结算总值为99,064,374.00元，扣除甲供材后的净结算值为69,438,728.00元，飞通公司以现金和支票方式已付工程款73,022,405.00元，可见，飞通公司不再欠付一建公司工程款。建设集团虽对一建公司享有到期债权，但其未能举证证明飞通公司尚欠一建公司工程款，故建设集团主张代位请求权不能成立。据此判决：驳回建设集团的全部诉讼请求。案件受理费154,245.00元，由建设集团负担。
建设集团上诉称：1、一审审理程序违法，我公司的诉讼请求内容包括，直接工程费、停工损失、垫付费用、利息及违约金，一审仅审理了直接工程费，其他部分未经审理或未阐述任何理由即予以驳回，严重违反程序。2、一审认定事实错误，一建公司施工的一、二期工程款净结算值为69,438,728.00元，而实际飞通公司与一建公司并未进行全部结算，69,438,728.00元仅是部分结算款。一审遗漏一期电气施工款项、一、二期停工损失、施工单位垫付款项、二期2000年5—7月施工部分，2001年10月—2003年1月施工部分。3、一审适用法律错误，一建公司工程已竣工，一建公司的结算报告应为竣工结算报告；支付质量保证金的期限已届满，飞通公司不应扣除质量保证金；飞通公司与一建公司没有关于回扣的约定，不应从工程价款中扣除所谓的回扣。4、飞通公司计算扣除质量保证金的基数是9000万元，据此，可以反证飞通公司认可其欠一建公司的工程款数额不低于9000万元的客观事实。请求：1、撤销一审判决。2、发回重审，或改判支持我公司的上诉请求。3、判决由飞通公司承担全部诉讼费用。
飞通公司答辩称：1、一审审理期间，建设集团未提供任何支持其诉讼请求的证据，一审驳回其诉讼请求程序合法，适用法律正确。2、一建公司施工的工程净结算值为69,438,728.00元，我公司已支付73,022,405.00元，是双方已经认可的的事实，现在建设集团提出异议，对其观点不应采纳。3、建设集团提出的遗漏工程问题，建设集团并未提供证据证明其观点，仅凭猜测，主观臆断的认为遗漏了部分工程款，其诉请应予驳回。请求驳回上诉，维持原判。
一建公司辩称：1、一建公司与飞通公司口头约定同意以工程最终决算数额按3.5％给飞通公司回扣。2、同意建设集团其它上诉观点。
本院经审理查明，原审认定事实属实。
另查明，2009年8月10日，建设集团向一审法院提起诉讼，被告为飞通公司，一审法院受理时间为8月18日。一建公司于2009年9月17日向一审法院递交了参加诉讼申请书，请求法院追加一建公司为本案无独立请求权第三人。该申请称：飞通公司尚欠一建公司工程款29,951,613.00元，飞通公司至今未履行支付工程款的义务，现建设集团向法院提起代位权诉讼，请求允许参加本案诉讼。并向一审法院提交了一建公司于2007年向飞通公司《请求支付工程款的函》，该函称：飞通公司尚欠一建公司工程款29,951,600.00元，请求支付工程款。
建设集团一审期间向一审法院提交如下证据：1，飞通公司于2005年10月20日向大连市沙河口区人民法院递交的起诉状，该起诉状以一建公司为被告，诉称为：飞通公司与一建公司于1996年2月、2000年7月、2001年8月签订了三份施工合同，已付工程款7422万元，因种种原因双方未最终决算，一建公司在双方未最终决算，双方财务人员未核对帐目的情况下，单方向政府有关部门申报飞通公司欠一建公司工程款1616万元，并在国家建设部网站公布，请求判令一建公司停止侵害，消除影响，赔礼道歉。2、2007年1月8日一建公司给飞通公司《关于请求支付工程款的函》，请求飞通公司支付尚欠工程款29,951,600.00元。3、2007年3月20日，飞通公司给一建公司的回函，该函称，一建公司要求支付工程欠款29,951,600.00元，依据不足，为保证双方利益不受损失，同意对已完工程进行结算，并要求一建公司提供相关结算资料。飞通公司在一审庭审中未对上述证据的真实性提出异议。
二审期间，建设集团提交了如下证据：
证据1、2000年7月14日，飞通公司与一建公司签订的《建设工程施工合同》及照片，以此证明2000年飞通公司与一建公司签订了施工合同及施工成果。
证据2、2002年8月、10月的《施工统计报表》及照片，其中《施工统计报表》载明，为飞通公司施工的工程为地下车库及主楼改造，工程产值为1400万元，以此证明一建公司从2001年10月开始为飞通公司施工地下车库至2003年。
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