（2010）辽民一终字第128号(3)
证据3、2003年7月11日，飞通公司与一建公司签订的《飞通酒店A、B座室外电梯补充协议》，该协议称飞通公司租用一建公司设备动力分公司室外电梯，经双方协商租赁费用合计为29.5万元，飞通公司已付6万元，于2003年7月14日前付10万元，10月14日付6.75万元，2004年1月14日付6.75万元。以此证明飞通公司与一建公司的业务持续至2003年，并额外支付一建公司设备处部分款项。
证据4、1999年电气工程预算书，工程造价为13,094,631.00元；2001年4月进度报表，预算值为3,519,184.00元，审定值为2,721,707.00元，
2000年10月进度报表，一建公司结算工程造价为2,684,906.00元，飞通公司审定值为2,303,261.00元，2000年11月进度报表，一建公司结算工程造价为2,626,546.00元，飞通公司审定值为2,105,945.00元。2001年9月进度报表，一建公司结算工程造价为1,379,659.00元，飞通公司审定值为121,757.00元。上述报表均加盖了飞通公司工程预结算专用章，并有飞通公司邱守忠在预算部经理处签字或盖章。一建公司工程（9月份）算书，工程项目为电气，决算值为8,344.00元。工程（11月份）算书，
工程项目为弱电、给排水、暖气、管线穿墙套管等拆除，工程造价为43,516.00元。工程决算书，工程项目为配合费，工程造价为421,590.00元，飞通公司在审核单位一栏中加盖了公章。2000年11月3日，隐蔽工程检查验收记录5份，隐蔽检查内容为：根据建设单位意见拆除的部分工程，上述记录的建设单位代表验核意见栏中均签有：此项工作内容由一建六处组织施工。签字人为原所慧。
飞通公司的质证意见为：证据1就是二期施工合同，按照进度工程款已经给付完毕。证据2，我们的工程在2002年就开始装修，不存在车库问题，证据3支付的款项是在一、二期工程范围内支付的工程款。证据4，不属于新证据，依据证据规则不应质证，具体内容回去再核实。
一建公司同意建设集团的意见，根据上述证据，飞通公司还欠一建公司工程款2800万元。
一建公司提交如下证据：证据1、大连市西岗区人民法院（2006）西民房初字第17号民事判决，该判决原告为大连丰润建筑工程公司（以下简称丰润公司），被告为一建公司，该判决认定，丰润公司于1993年—2002年为一建公司施工部分电气工程，一建公司尚欠丰润公司工程款555,230.00元。证据2、2001年—2003年7月财务凭证，上述证据证明一建公司自2001年10月—2003年1月为飞通公司施工地下车库用电气工程。证据3、大连正安会计师事务所于2006年3月17日对一建公司截止2005年12月31日的资产、负债和所有者权益、2005年度损益作出的审计报告，该报告《应收帐款审定明细表》记载飞通公司欠一建公司一期工程款6,993,492.49元，二期工程款11,070,297.40元，合计18,063,789.89元。
飞通公司认为，一建公司提交的不是新证据，依据证据规则不应质证。根据西岗法院的判决，所欠工程款是飞通广场的电气工程，无法看出是飞通酒店的电气工程。
本院认为，本案争议的焦点问题是飞通公司是否欠一建公司工程款，所欠工程款是否经过确认。根据建设集团及一建公司在二审期间提交的证据，建设集团主张飞通公司尚欠一建公司工程款额为3000万元左右。飞通公司认为建设集团提供的该部分证据中的工程款均为一、二期工程款，飞通公司已经按合同约定支付了。但建设集团提交的该部分证据中的工程欠款是否包含在飞通公司主张的已结算的工程款之内事实不清。根据建设集团在一、二审期间提交的相关证据即飞通公司于2005年向大连市西岗区人民法院提起诉讼的起诉状，飞通公司与一建公司之间的往来函，只能证明飞通公司与一建公司并未进行最终的结算，而不能证明飞通公司尚欠一建公司工程款的准确数额。因此，飞通公司是否欠一建公司工程款，欠款数额不清。
关于建设集团提出其代一建公司向飞通公司主张未经确认的工程款及停工损失、利息、违约金等应否得到支持的问题，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据上述法律规定，本院认为，提起代位权诉讼的主要条件之一是债务人的债权已到期，到期债权应当是债务人与次债务人的之间的债权已经过人民法院或仲裁机构裁判后确定的债权，或债务人与次债务人对该债权没有异议。债务人与次债务人之间的债权债务关系不明确，或有争议的债权不符合提起代位权诉讼条件。
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