（2010）辽民一终字第108号(2)
一审法院认为：东升家私城与易德洪之间所签订的协议内容不具有合伙的法律特征，属于合作开发房地产的性质。因本案开发房地产的土地的使用者为营口一百，土地用途为商业用地，该宗地系划拨土地使用权，土地使用权划拨是一种政府行为，具有公益性，根据《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第四十四条的规定，不可直接用于转让、出租、抵押。《城市房地产管理法》第三十九条规定，“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批，有批准权人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效”。因此，东升家私城与易德洪约定易德洪出资，用东升家私城所提供的划拨土地建营业楼，南侧一栋无偿归易德洪所有的联建协议，实质是对划拨土地使用权的转让，系无效合同。故对于划拨土地转让，双方均有过错。因争议的南侧营业楼所有权已被站前区法院执行给赵如意、王义，现已无法返还，而土地使用权仍归属于营口一百，故应由政府土地部门对赵如意、王义是否应缴纳土地使用权出让金进行处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条一款(五)项、《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第四十四条、《城市房地产管理法》第三十九条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决：驳回东升家私城的诉讼请求。案件受理费18,315.00元，由东升家私城负担。
东升家私城的上诉请求及理由是：1、无论双方签订合同的性质如何，均是双方真实意思的表示，是双方对各自权利义务的约定，合同合法有效，双方均应履行。东升家私城提供了土地使用权，易德洪人进行了建筑，该建筑应依合同的约定双方各有一半产权。至于合同约定的是建二栋楼各自得一栋楼，因易德洪只建筑了一栋，只使用了东升家私城一栋楼房的土地，因此双方只能对该一栋楼房进行分割。2、如果认定双方合同无效，则应判决楼房归东升家私城所有，东升家私城可返还易德洪建筑工程款。3、易德洪无论如何都不能取得楼房的全部产权。东升家私城是建设单位，拥有楼房的全部产权。易德洪是施工方，不获得楼房的任何产权。4、站前区法院的执行裁定不能成为易德洪取得该房屋产权的依据。5、东升家私城是从营口一百分立出来的企业法人，分立之时已经确定争议项目用地的土地使用权及项目归东升家私城，对此事实营口一百和营口市商业局都承认并出具了证明。请求二审法院依法判决。
易德洪答辩称：本案争议的南侧营业楼所有产权已被站前区法院执行给赵如意、王义，争议土地使用权为营口一百所有，上述事实是无可争议的，原判决是公平、公正的，请求维持原判。
二审经审理查明，原审认定事实属实，仍应认定。
另查明，在二审审理期间，营口市人民政府以营政（2010）133号文件形式致函本院，内容为：“营口市东升家私城始建于1992年，是以营口市第一百货商店改扩建工程名义立项的。我市政府将该宗土地划拨给营口市第一百货商店，用于建设营口市东升家私城现营业楼，1995年以营口市第一百货商店名义办理土地使用证。1998年4月，经我市政府同意，营口商城（2001年更名为营口市东升家私城）从第一百货商店分离成立独立法人单位，此时营口市第一百货商店与营口商城是营口市商业局下属的两个平行法人单位，营口商城所占用的国有土地虽然名头仍为第一百货商店，但我市政府已认可此宗土地由营口商城实际使用。综上，我市政府认可营口市东升家私城为此宗土地的实际使用者，营口市东升家私城与易德洪联建营业楼是经市政府批准同意的”。
本院认为，根据营口市人民政府营政（2010）133号函示内容，东升家私城是从营口一百分离而成立的独立法人单位，营口市政府同意东升家私城使用划拨给营口一百的国有土地，批准东升家私城与易德洪联建营业楼，故东升家私城与易德洪之间所签订的联建两栋营业楼的《协议书》应为合法有效。《协议书》约定建楼两栋，双方各得一栋，实际只建一栋，应当由双方各得一半建筑面积。但因所建楼房在另案执行中作为易德洪的财产被法院执行给案外人，现已无法进行分割，故应按营口市价格认证中心对该楼房的价格鉴定金额1,020,189.00元，进行价值分割，其中510,094.50元房产价值应归东升家私城所有。东升家私城关于该单位是从营口一百分立出来的企业法人，分立之时已经确定争议项目用地的土地使用权及项目归东升家私城，对此事实营口一百和营口市商业局都承认并出具了证明的上诉理由，因营口市人民政府的书面文件予以认可，应予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项的规定，判决如下：
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