（2010）辽民一终字第99号
大连圣达科建集团有限公司与大连甘井子惠康老年人公寓建设工程施工合同纠纷一案
辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）辽民一终字第99号
上诉人（原审原告）：大连圣达科建集团有限公司。
法定代表人：宋淑芳，系该公司董事长。
委托代理人：孙凡，辽宁鑫诺律师事务所律师。
委托代理人：孙永梅，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：大连甘井子惠康老年人公寓。
法定代表人：贾雪杰，该公寓院长。
大连圣达科建集团有限公司(以下简称：圣达公司)诉大连甘井子惠康老年人公寓(以下简称：老年公寓)建设工程施工合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2009年9月22日作出(2008)大民二初字第29号民事判决，圣达公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2010年7月
2日公开开庭审理了本案。上诉人圣达公司的委托代理人孙凡、孙永梅,被上诉人老年公寓的法定代表人贾雪杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明:2005年10月15日,圣达公司(承包人)与老年公寓(发包人)签订GF-1999-020
1号((建设工程施工合同),约定由老年公寓承建位于夏家河子盖家沟五队的惠康老年公寓工程,工程内容包括:土建、电气、采暖:给排水、塑钢门窗、通风、土建装饰(外墙用墙面砖、内墙刮大白、水泥地面、楼梯理石)。工期为2005年9月27日至2006年5月30曰,合同价款方式为固定价格合同,合同总价6,058,980元整,工程质量优良,工程量的确认每月30日施工方向发包人提供本月实际完成工程量报告4份,工程款按工程进度给付,2005年11月30日,门窗安装完,外墙面砖全部完,发包人付工程款60％,工程竣工验收合格付95％，工程保修期满一年付清全部工程款，并且发包人负责将工程款直接打进承包人的账户内，合同对其他条款做了约定。宋某是圣达公司方派驻该承建工程的项目部负责人，在施工过程中，老年公寓一直未按合同约定向圣达公司账户支付工程款，而是以收条、借条、协议书等方式直接将部分款项付给宋某。对此，圣达公司方在施工中一直未提出异议也未因此停工。圣达公司作为承包方，从未依施工合同之约定于每月30日向老年公寓即发包方提供当月实际完成工程量报告。案涉工程未按期完工，于2007年年底撤离工地，一层砌筑工程，防水工程、水暖工程地上部分等部分工程非圣达公司施工，双方对已完工程未作竣工交接。
诉讼中，老年公寓负责人贾雪杰、圣达公司工程项目部负责人宋某与圣达公司三方签订一份协议书，就案涉工程的结算方案、人工和材料费及其他债权债务等问题进行协商约定，约定由宋某与老年公寓进行工程结算，本工程涉及的所有债权债务与圣达公司无关，老年公寓支付圣达公司50万元(包括圣达公司代宋某所付欠款20万元、税款30万元)，该款项老年公寓于5日内给付，圣达公司撤回诉讼，否则该协议无效。协议签订后，老年公寓未按该协议的约定向圣达公司支付50万元，圣达公司亦未撤回诉讼。
圣达公司诉称：2005年9月，圣达公司与老年公寓签订施工合同，圣达公司为老年公寓的主体工程进行施工，该合同为固定价格合同，合同总价为6,058,980元。圣达公司按约定完成了合同约定的施工内容，而老年公寓并未按合同约定支付工程款，圣达公司多次要求老年公寓给付工程款，老年公寓以各种理由推脱。故诉至法院，请求法院依法判令老年公寓给付工程款，数额暂定270万元。
老年公寓辩称：1、案涉工程虽然是与圣达公司签订的施工合同，但是宋某代表圣达公司施工的，圣达公司没有派员在工地，老年公寓应当与宋某结算工程款；2、圣达公司未按合同约定施工完毕，于2007年年底退出工地，老年公寓已向宋某支付的3,129,028.34元工程款已经足以支付圣达公司所完成的工程量，其余工程为老年公寓方自己找人施工的，故不同意圣达公司的诉讼请求。
一审法院认为：本案争议的焦点是圣达公司是否有权依约向老年公寓主张工程款。圣达公司、老年公寓签订的施工合同系双方当事人的真实意思表示,且内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。老年公寓给付工程款的前提条件是圣达公司依约履行了施工义务,圣达公司主张其已如约履行了合同约定的施工义务,要求老年公寓方给付欠付的工程款,老年公寓抗辩圣达公司未完工即撤出工地，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下称证据规则)第五条第二款之规定，合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。圣达公司作为合同履行方应对已经如约施工完毕负有举证义务,但其对是否依约履行施工义务、施工的工程量状况、是否竣工交付、已付工程款多少,尚欠工程款多少等基本案件事实均未提供相应的证据证明。并且从案外人宋某作为圣达公司现场负责人,其给老年公寓出具的工程进度及工程基本情况说明中,已表明有部分约定的工程项目非其组织人员施工,而是由老年公寓自行施工,故一审法院释明圣达公司可申请司法鉴定对已施工的工程造价进行鉴定，以解决举证问题,但圣达公司明确表示拒绝,因此圣达公司仅以双方签订的施工合同来主张工程款,且所主张的欠付工程款数额又是不确定的,依证据规则的规定,圣达公司应为此承担举证不能的法律责任。故圣达公司诉讼请求一审法院不予支持。
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