（2010）辽民一终字第99号(2)
关于诉讼中三方达成的协议问题，该协议从内容上看是附生效条件的合同，即老年公寓于5日内给付圣达公司50万元，该协议即生效，但现该生效条件尚未成就，故该协议对三方均无约束力。
综上，本案圣达公司方无法提供充分证据证明其诉讼主张，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民法通则》第六十二条之规定，判决如下：驳回圣达公司的诉讼请求。案件受理费28，400元，由圣达公司承担。
圣达公司的上诉理由及请求是：1、一审判决认定事实错误。一审判决认定“圣达公司从未依施工合同约定向老年公寓提供当月实际完成工程量报告。案涉工程未按期完工，部分工程非圣达公司施工,双方对已完工程未作竣工交接”。事实是老年公寓未按合同约定支付工程款，所以圣达公司未按约定提供工程量报告,是老年公寓违约在先。部分工程非圣达公司施工是没有依据的。由于老年公寓已经实际使用涉案工程，依据法律规定，视为工程已竣工。2、一审判决适用法律错误。一审法院认为“圣达公司应对其是否依约履行施工义务、施工的工程量状况等事实提供相应的证据证明”。圣达公司认为：本案施工合同为固定价格合同，无论施工过程中是否发生变更及工程量增减，工程造价均不变，双方当事人提供的协议书已经证明涉案工程是圣达公司施工的，因此圣达公司没有必要提供经老年公寓确认的工程量的相关证据。如果老年公寓认为部分工程是其施工的，应由老年公寓提供其施工部分的相关证据，一审判决关于举证责任的分配有误。圣达公司已经按照法律规定对依照合同约定履行施工义务及竣工交付提供了相应的证据。老年公寓应对其自己施工部分举证。在2008年5月26日的证据交换中，一审法院已经向老年公寓释明“举证期限再延长十天，老年公寓对其已完工程进行鉴定，否则承担举证不能的后果”。综上，圣达公司为支持其诉讼请求已经提供了相应的证据，老年公寓应当对其自己施工部分提供证据证明，圣达公司不能举证，一审法院应当支持圣达公司的诉讼请求。因此，圣达公司认为一审判决错误，请求二审法院依法改判或者裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
老年公寓未作书面答辩，庭审中答辩：不同意圣达公司的上诉请求，请求驳回上诉。
本院经审理查明，原审认定事实基本属实。
另查明：2005年10月15日，圣达公司与老年公寓签订的《建设工程施工合同》中有该公司法定代表人王兴聪和委托代理人宋某签字。宋某是圣达公司委托承建工程的项目部负责人，宋某对工程组织施工，2008年5月16日宋某给老年公寓出具《工程进度及工程基本说明》。
圣达公司在一审庭审中自认：“从我方施工开始，对方一分钱没有支付我方，我承揽的工程是我们施工的，宋某是我们项目经理，具体施工的时候是宋某直接与甲方交涉的，这个工程所有技术资料在项目部的宋某手中。
上述事实，有《建设工程施工合同》、《工程进度及工程基本说明》、庭审笔录、质证笔录及当事人陈述在卷为凭，经质证和审查,可以确认。
本院认为,
圣达公司上诉提出其依据合同约定有权向老年公寓主张工程款，但依据已查明的事实，案涉前期工程施工的实际施工人是宋某，有关前期工程费用有宋某出具的《工程进度及工程基本说明》及老年公寓直接向宋某支付并有宋某签字的付款凭证证明。圣达公司在原审中仅提供其与老年公寓签订的合同，原审法院向圣达公司释明可对已施工工程造价申请司法鉴定，解决举证问题，但圣达公司明确表示拒绝，不同意鉴定。故圣达公司未举出其履行合同义务的其他证据，未尽到举证义务。在本院审理中,双方对《建设工程施工合同》无异议。圣达公司新提供了给宋某垫资1,477,420元的票据（复印件），但老年公寓提出垫资票据是圣达公司与其内部人员宋某的往来，老年公寓对此不知情，与老年公寓无关。经本院组织质证，证人宋某到庭参加质证，圣达公司代理人当庭提出对宋某所涉147万元垫资票据要求开庭后自行与宋某对帐，放弃质证。圣达公司还提供了2003年11月与大连夏家河子新世纪养老院签订的合同。老年公寓主张其向宋某支付的工程款中包括了此合同履行的本案同一工程的前期费用。圣达公司在本院审理中未提供充分证据对其上诉主张予以佐证。因此，圣达公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28,400元,由大连圣达科建集团公司负担。
本判决为终审判决。
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