（2010）辽民一终字第47号(4)
一审法院认为：铁路设备公司、新隆公司双方签订的《新建6m2竖炉工程承包合同书》、《新建6仟竖炉工程补充协议书》、《协议书》合法有效。
关于竖炉直径的问题。辽阳利德资产评估事务所(辽利德资评报字[2008]第018号)认为竖炉直径为9.87m2，双方无争议，一审法院予以确认。
关于工程量投资的问题，铁路设备公司认为新隆公司增加工程量应按原预算728,166.67元／m2计价，9.9m2工程造价为7,208,850元，已付310万元，尚欠410,885元。经查，工程量投资为623.775万元(其中建筑工程253.88万元、安装工程89.03万元、设备投资268.40万元，扣除铁路设备公司未建工程造价为110.5万元和加上增加工程量122.965万元，合计为623.775万元。)新隆公司已付4,002,510.53元(含民间借贷80万元)，铁路设备公司垫款为2,235,239.50元。一审法院予以确认。
关于违约的问题。铁路设备公司垫付款为2,235,239.50元，未能达到合同约定造价436.9万元，铁路设备公司应属违约。
关于当事人双方约定延误工期每天赔偿1万元的问题。新隆公司认为时间应从2003年12月10日至2004年8月15日，合计为245天。经查2003年12月19日双方签订协议约定交工日期为2004年1月31日。依据相关的法律规定当事人双方约定违约金超过造成损失的30％的，应认定为“过分高于造成的损失，本案属于此类，应酌情考量。新隆公司为铁路设备公司垫付的工程款为436.9万元减去铁路设备公司垫付2,235,239.50元，计2,133,760.50元。故违约金应按中国人民银行同期同类贷款利率130％计算，时间从2004年1月31日至2004年8月15日。
关于民间借贷80万元利息的问题。借款协议签订后，铁路设备公司支付三个月利息，时间应从2004年3月20日至2004年8月15日，按双方约定执行。
关于铁路设备公司再申请评估的问题，因新隆公司已将厂区地上建筑物全部拆除，无法进行评估，新隆公司不同意评估，因此，申请重新评估不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二十九条、第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决如下：一、新隆公司尚欠铁路设备公司2,235,239.50元于判决生效五日内付清，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，时间从2004年8月15日起至给付完毕之日止。二、铁路设备公司于本判决生效后五日内给付新隆公司80万元的利息，利息按月息3分计算，时间从2004年3月20日至2004年8月15日。三、铁路设备公司于本判决生效后五日内给付新隆公司2,133,760.50元的利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率的130％计算，时间从2004年3月20日至2004年8月15日。四、驳回铁路设备公司其它诉讼请求。如果新隆公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52,110元、其它费用2,000元、评估费63,000元，合计117,110元，由铁路设备公司、钢铁公司各承担58,555元。
新隆公司的上诉理由及请求是:一、在一审过程中钢铁公司提起反诉，要求判令铁路设备公司开具已付工程款4,002,510.53元的发票。而判决对此也进行了审理但对此请求未予判决，属于漏判，故一审程序违法。二、1、一审判决第三项判令铁路设备公司给付新隆公司工程款2,133,760.50元利息按中国人民银行同期贷款利率的130%计算，时间从2004年3月20日至2004年8月15日，该判决毫无根据。一审在本院认为中阐述关于违约问题，铁路设备公司共两项违约，一是垫付工程款不到位，一项是延误工期。而双方约定支付违约金的过错是延误工期，并且双方约定每逾期一天铁路设备公司支付1万元，共逾期245天，应支付245万元。在一审审理中铁路设备公司从未提出过违约金过高要求减少违约金的请求，一审在当事人从未请求的情况下擅自减少违约金，违背了《合同法》第一百一十四条及《合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定。2、一审判决铁路设备公司支付未垫付工程款部分的利息130%没有事实依据。双方在合同中约定的违约金并非是由于未垫付工程款而支付的，而是由于延误工期而需支付的，铁路设备公司延误工期严重影响了钢铁公司的正常生产，给新隆公司造成了巨大的经济损失，因此该违约金的约定并没有高出能给新隆公司所造成的损失，依法不应予以减少。3、一审查明:“双方约定竣工日期2004年1月31日,到期不能验收,
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