（2010）辽民一终字第24号(4)
吉隆公司答辩称，1、吉隆公司没有转嫁投资损失行为，其主张返还先期投入资金系合同约定的权利。根据《联合开发协议书》及其《补充协议书》的约定，吉隆公司支付三木公司100万元定金、支付航空学院2930万元的土地转让款，并当航空学院协助三木公司成功摘牌案涉土地后取得土地的开发使用权。三木公司没有任何资金投入，航空学院收到的2930万元全部由吉隆公司支付，本案不存在三木公司所谓的投资损失。吉隆公司支付航空学院2930万元是作为取得土地开发使用权的对价，合同解除后，吉隆公司主张返还先期投入资金具有事实及法律依据。2、吉隆公司不存在违约行为，三木公司依约应当返还100万定金。双方约定，案涉房地产项目的开发、审批等均由三木公司承担，项目开发所需资金由吉隆公司承担。三木公司迟迟无法取得项目开发权。2008年，双方协商一致解除了合同。根据合同法第九十七条的规定，三木公司应返还吉隆公司定金100万元并承担相应利息。吉隆公司与三木公司签订的《补充协议书》约定：吉隆公司于2007年3月25日前支付给航空学院3500万元，2007年4月20日前支付3000万元。吉隆公司于2007年5月1日之前完成土地摘牌。补充协议书签订后，三木公司履行合同义务，至2007年4月27日，吉隆公司共支付航空学院2930万元。但此时，航空学院尚未对案涉土地进行挂牌出让。根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二条、第八条、第十八条，《辽宁省土地开发整理项目招投标暂行规定》第八条、《沈阳市土地使用权挂牌交易规则》第六条及相关法规规定，土地挂牌出让，从前期公告至参与竞买至少需要三十日。因此，航空学院至少在2007年4月1日前委托对案涉土地进行挂牌出让，吉隆公司或三木公司方有可能在2007年5月1日前摘牌。但直至2007年4月27日案涉土地尚未挂牌公告，根据合同法第六十七条、第六十八条之规定，吉隆公司在支付了2930万元后有权拒绝继续支付前期投资款项。因此，吉隆公司并无违约情形，三木公司应当返还100万元定金。3、三木公司应当与航空学院共同承担返还吉隆公司2930万元投资款的连带责任。三木公司和吉隆公司多次去向航空学院要过投资款，航空学院没有返还吉隆公司投资款。吉隆公司承担向航空学院支付2930万元是以三木公司的承诺为对价，三木公司承诺取得案涉土地开发使用权后由吉隆公司享有。但是三木公司未能履行完成上述义务，应当依法返还吉隆公司的投入资金。双方解除合同后，航空学院丧失了2930万元的占有基础，无权继续作为受益人和实际占有人，亦应承担返还吉隆公司2930万元的连带责任。综上所述，请求二审法院维持三木公司返还吉隆公司定金100万元的原审判决，并依法改判航空学院承担连带责任，航空学院作为连带责任人与三木公司一起返还吉隆公司2930万元及相应利息。
航空学院答辩称，1、三木公司在上诉请求当中并没有涉及到航空学院，本案一审也不是由三木公司提起诉讼的。2、一审判决对于航空学院与三木公司、吉隆公司之间的关系的认定基本上是正确的。航空学院与吉隆公司没有任何法律关系。3、三木公司在上诉状提到所谓资金由航空学院占有使用、收益这个说法是错误的。三木公司与航空学院之间是存在合同关系的，在该合同关系当中航空学院是受害人的身份，航空学院项目总标的将近10亿，三木公司没有实力没有资金拉吉隆公司一起干导致根本不具备摘牌的条件，土地到现在没有落实，所以航空学院是受害人。鉴于三木公司在一审并没有对航空学院提起诉讼，航空学院也无法提出反诉，航空学院保留对三木公司的诉权。请求二审法院查清事实，维持原判。
本院经审理查明，一审认定事实基本属实，本院予以确认。
另查明：2006年11月16日，航空学院与三木公司签订了《土地使用权转让协议书》、《土地合作开发协议书》、《土地合作开发回迁住宅建设标准、质量协议书》，航空学院与三木公司在《土地使用权转让协议书》约定：第四条三木公司将航空学院拟转让土地使用权的地块摘牌后7个工作日内，三木公司向航空学院支付5700万元，三木公司同有偿转让土地使用权的地块及土地合作开发地块上的航空学院职工居民或航空学院家属居民全部签订完《动迁安置补偿协议书》后7个工作日内，三木公司向航空学院支付3800万元，以上合计9500万元。第十一条违约条款。若任何一方违约，造成协议不能履行，违约方承担违约责任，除向对方支付每日万分之二的违约金外，还应赔偿对方的实际损失。三木公司不能实现协议规定的相关内容，航空学院有权选择单方面终止协议，并由三木公司承担全部违约责任。航空学院与三木公司在《土地合作开发协议书》第十五条约定的违约金也是每日万分之二。
又查明：吉隆公司在2007年3月19日至2007年4月25日期间，共支付航空学院前期投入资金2930万元，其中吉隆公司直接支付航空学院投资款1730万元，通过三木公司支付航空学院投资款1200万元。航空学院在2006年11月16日至2007年6月1日期间共给三木公司开出5张收款收据合计2930万元。
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