（2009）辽民一终字第47号(3)
1－3－1房屋以员工名义向银行抵押贷款，违反了双方于2002年8月20日签订的协议中约定。根据上述事实，请求判令永高公司给付金三元公司为其开发建设维多利亚庄园所提供的石材材料安装费1,935,345.45元；金三元公司退回永高公司用以抵顶欠款的一辆奔驰轿车和海神花园17栋
1－3－1号房屋。并承担案件受理费。
永高公司辩称：金三元公司要求支付1,935,545.45元款项没有事实依据。因为根据双方合同约定要按实际工程结算，实际上该工程并未有同一的结算意见。金三元公司提出的数额是其单方面计算结果。另外，金三元公司在履行合同中，并没有完全履行合同中约定的义务。例如，自由女神像合同中约定的材质是汉白玉，实际上是大理石。关于合同中约定的山石数量是118吨，金三元公司并未提供证据证明。永高公司现已经支付给金三元公司工程款，包括抵顶工程款，甲供材料款共计6,477,811元，永高公司已多支付给了金三元公司工程款，应予返还。永高公司以车抵顶工程款的车辆手续完备。永高公司同意用海神花园的房屋抵顶工程款，价款为633,320元。金三元公司现已实际占有处分了该房屋，已经不具备返还的条件。根据上述情况，请求依法驳回金三元公司的诉讼请求，返还永高公司多支付的工程款。
一审法院认为：金三元公司与永高公司签订的《工矿产品购销合同》和九份《加工定作合同》，以及嗣后签订的以车抵款协议和以房抵款协议，均为双方当事人真实的意思表示，不违反法律规定，且在实际中已履行完毕，均为有效。金三元公司已按照《工矿产品购销合同》和《加工定做合同》所约定的条款履行了为永高公司建设施工维多利亚庄园工程的义务，该工程已交付给永高公司使用。永高公司亦应给付尚欠其的上述项目的工程款。故金三元公司提出要求给付尚欠其建设施工维多利亚庄园工程的材料费、安装费有理，一审法院予以支持。
关于永高公司提出双方于2001年10月31日签订的《加工定作合同》中山石的安装数量不是118吨和自由女神像非汉白玉材质制作的，因此不能作为结算依据一节，一审法院认为，金三元公司为永高公司施工的维多利亚庄园的山石安装工程确已完工。山石的数量究竟为多少吨，对此，一审法院曾委托有关部门进行鉴定，鉴定部门告知鉴于无法测量已施工的山石工程量的原因，金三元公司已施工的山石造价无法确定。但是，在该合同中已明确载明山石的安装实际为118吨，虽是改动后的内容，但经比照双方当事人各自保存的此份合同原件，出于同一文本，均包括上述改动内容，永高公司并已在该合同文本中加盖印章和委托代理人的签字，应视为其认可改动的内容。现永高公司并无证据证明该合同是金三元公司擅自改动。故一审法院确认该份合同的证明效力，山石安装数量可确定为118吨。对自由女神像的材质是否是汉白玉制作，由于鉴定部门对此退鉴，且金三元公司已对自由女神像安装完毕，交付永高公司使用，合同中又确认为168,000元价款，永高公司又无证据佐证自由女神像不是汉白玉制作的，故对此抗辩理由一审法院不能支持。关于“腰线”单价一节，永高公司认为应执行0120号合同单价，金三元公司认为应该执行033号合同单价。经查，0120号合同中，没有约定“腰线”内容。033号合同对“腰线”的价款却做了明确的约定。该合同中的注明仅限于不规则锈板，不包括其它品种，且0120号合同的签订日期要早于033号合同签订的日期，故对“腰线”价款应按033号合同的约定执行。
关于本案双方当事人争议的以车抵款和以房抵款协议是否应解除一节，一审法院认为，以车抵款的协议约定，永高公司要保证车辆手续齐全，这一约定应视为该车为合法车辆，有正常手续和能够正常使用。并未约定转籍过户事宜。现该车辆已交付给金三元公司使用达七年之久，在其使用期间，金三元公司亦未向永高公司提出该车辆不合法、转籍等问题，应视为对以车抵顶工程款无异议。现金三元公司提出撤销以车抵款协议，显系不妥。对其请求一审法院不予支持。对2002年8月20日合同约定以海神花园1－3－1号房屋以贷款方式，将其贷款给付金三元公司来抵工程款，该协议明确约定永高公司不得截留贷款，而永高公司实际截留了9万元贷款，这一行为已构成合同约定的退房条件，故以房抵款不成立。但永高公司给付金三元公司该房屋贷款的35万元应作为工程款。另外，永高公司提出其将该房屋的首付款283,320元直接给付大连永薪房屋开发有限公司，应算为工程款一节，一审法院认为，以房抵款的最终结果是将所有房款给付金三元公司，而永高公司自称将首付给付永薪公司，但不能作为以房抵工程款的条件，因为实际上金三元公司并未收到该笔首付款，现将该笔首付款让金三元公司承担，显失公平。
根据上述事实及情况理由，已查明，金三元公司、永高公司认可的邦尼公司确认的土建和隐蔽工程价款及漏项的价款合计859,407元，2001年10月30日签订的合同中山石安装、自由女神像的价款合计270,660元，以上总计金三元公司为永高公司建设施工的维多利亚庄园工程总价款为6,479,444元。扣除永高公司已给付的4,822,079.80元和以车抵款350,000元，现永高公司尚欠金三元公司工程款1,307,364.20元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零六条之规定，判决如下：一、永高公司于本判决生效后十五日内，给付金三元公司工程欠款1,307，364.20元；二、驳回金三元公司的其他诉讼请求。上述给付款项若逾期，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定执行。一审案件受理费19,686元，二审案件受理费39,372元（金三元公司、永高公司各预付一半），合计59,068元，由金三元公司负担9,058元，由永高公司负担50，000；鉴定费64,750元（永高公司预付），由金三元公司负担30,000元，永高公司负担34,750元。
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