（2008）辽民一终字第368号(2)
银合建筑公司辩称：银合建筑公司所建工程未按期竣工是因为洪源公司未办理施工各种手续，并且未按合同约定拨付工程款，施工中多次变更设计是造成拖延工期的主要原因，所以不能承担任何责任。
一审法院认为：银合建筑公司与洪源公司双方签定的工程承包合同合法有效，合同签订后双方在履行合同具体条款时，双方均存在不足，致使银合建筑公司与洪源公司之间施工合同未履行完毕而中止。银合建筑公司所完成的工程造价经银合建筑公司、洪源公司双方预（决）算已确认，价款1,610,932.86元，洪源公司已前期支付现金及用车顶帐等共计给付1,322,560元，尚欠银合建筑公司工程款288,372.86元，结帐时银合建筑公司应将洪源公司前期支付的现金以及尚欠工程款开具发票，同时将所有工程档案施工资料交给宋恩富、鞠东升，以便该工程验收和备案。关于宋恩富、鞠东升反诉银合建筑公司的几项请求的诉请，因银合建筑公司所完成的是前期工程，在银合建筑公司、洪源公司中止合同时，洪源公司未向银合建筑公司提出上述请求内容，现反诉要求银合建筑公司赔偿责任，扣留各种费用，均没有事实和法律依据，一审法院对宋恩富、鞠东升的反诉内容不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第44条、第107条、第109条之规定，判决如下：一、银合建筑公司与洪源公司之间签订的《建设工程施工合同》合法有效。履行合同过程中，因故双方协商同意中止建设工程施工合同。二、双方协商同意中止原建设施工合同有效。三、宋恩富、鞠东升给付银合建筑公司工程款288,372.86元。四、宋恩富、鞠东升从2007年１月１日起到判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率给付288,372.86元工程款的利息。五、宋恩富、鞠东升对上述给付款项互付连带责任。上列给付款项于判决生效后10日内付清，逾期按《中国人民共和国民事诉讼法》第232条规定执行。案件受理费21,320元，实交10,700元（缓交10,600元），反诉费8,380元，计29,700元，由银合建筑公司承担21,320，宋恩富、鞠东升承担8,380元。
宋恩富、鞠东升的上诉理由及请求是：一、一审法院判决认定“因在营口开发新区建厂可实行先上车后买票，而未办理手续等原因，造成工期拖延”，以及“在合同签订后双方在履行合同具体条款时，双方均存在不足，致使银合建筑公司与宋恩富、鞠东升之间施工合同未履行完毕而中止”与事实不符，缺乏根据。１、银合建筑公司无能力施工是造成工期拖延的直接原因；２、虽然营口市开发区对新建厂可实行先上车后买票的特殊政策，但是洪源公司仍然按规定已经取得了“建设用地规划许可证”、“建设工程规划许可证”等施工手续。由于银合建筑公司拒绝交纳养老统筹及其他各项保险费用等，在办理工程开工许可证时，而停止不前，银合建筑公司至今拖欠该费用，目前由洪源公司垫付；３、银合建筑公司在2005年4月16日开始施工至被洪源公司使用的11月份之间，洪源公司及银合建筑公司没有接到相关部门的查处、停工等行政处罚。二、洪源公司履行了合同约定的全部义务，且超过合同约定支付工程款；银合建筑公司严重违约，应承担违约金及赔偿责任。１、洪源公司在截止2005年11月，实际支付工程款1,322,560元，远远超过合同的约定支付的工程款，而银合建筑公司于2005年11月前却只完成工程总量的三分之一，银合建筑公司已构成严重违约；２、根据洪源公司与银合建筑公司签订的《工程承包合同》第三条的约定，银合建筑公司应承担违约金40万元；３、由于银合建筑公司未在合同约定期限内竣工，造成洪源公司委托第二个施工单位施工中多支付工程款160余万元，鉴于银合建筑公司无能力承担反诉经济损失，因此，宋恩富、鞠东升只要求银合建筑公司赔偿经济损失40余万元，应得到支持；４、银合建筑公司欠缴的养老统筹费及施工人员人身以外伤害保险金已由洪源公司支付，该费用按合同约定及法律规定应由银合建筑公司承担。三、洪源公司及宋恩富、鞠东升没有书面或口头表示放弃追究银合建筑公司违约责任，而且洪源公司在2005年11月既函告银合建筑公司，由于银合建筑公司违约，通知要求银合建筑公司限期退出施工现场，保留追究其违约责任权利。综上所述，一审判决认定的事实错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判，支持宋恩富、鞠东升的请求。
银合建筑公司答辩称：宋恩富、鞠东升上诉请求由银合建筑公司承担违约金及本工程中的养老保险金没有法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持原判决，驳回上诉人的无理请求。
本院经审理查明：原审认定事实基本属实。
本院另查明，洪源公司因经营效益不好于2006年10月31日被营口市工商行政管理局注销。该公司申请注销期间，由全体股东会议决定：公司注销后，如有债权债务由股东宋恩富、鞠东升负责承担。
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