（2008）辽民一终字第368号(3)
另查明，银合建筑公司、洪源公司双方于2005年4月15日签订《工程承包合同》，双方约定，银合建筑公司包工包料为洪源公司承建厂房，工期为4月16日至8月16日。如银合建筑公司不能按照工程进度进行施工，影响到洪源公司的生产，则银合建筑公司承担赔偿责任。银合建筑公司向洪源公司支付40万元违约金。银合建筑公司不能在约定的施工时间交付工程，每超过一日按工程总造价的5‰。按日承担违约金。
又查明，银合建筑公司主张造成涉案工程施工工期拖延，是由于洪源公司未办理开工手续被相关部门查处而停工和洪源公司多次变更设计造成的，前出具了3份证据：1、由其自己于2005年7月8日印制的停工令；2、营口市建设委员会出具的责令改正通知书复印件；3、工程洽商记录（技术核定联系单）复印件。宋恩富、鞠东升认为以上证据停工令是银合建筑公司自己印制的，其余2份均为复印件，对其真实性有异议。
再查明，宋恩富、鞠东升上诉称银合建筑公司欠缴的养老统筹费及施工人员人身意外伤害保险金已由洪源公司支付，其提交的票据载明：工伤保险费缴费日期为2007年2月27日、养老保险费收据缴费日期为2007年3月27日、建筑工程施工人员团体人身意外伤害综合保险缴费收据缴费日期为2007年11月14日。
宋恩富、鞠东升为证明因银合建筑公司延期交付工程给其造成损失,庭审后提交了洪源公司与营口银河玻璃纤维有限责任公司签订的《厂房租赁协议》，该协议约定洪源公司从2005年9月16日起至2006年9月15日止，租用营口银河玻璃纤维有限责任公司的厂房，租金为40万元整。同时还提交了营口银河玻璃纤维有限责任公司为其开具的租金收款收据。对该组证据银合建筑公司认为已过举证期限，且此租用厂房协议与双方工程欠款纠纷没有关联性。
本院认为：一审法院认定银合建筑公司与洪源公司之间签订的《建设工程施工合同》及中止合同有效是正确的。
关于宋恩富、鞠东升上诉主张已由洪源公司支付的养老统筹费及施工人员人身意外伤害保险金，按合同约定及法律规定应由银合建筑公司承担的问题。经查，上述费用的发生，均为双方中止合同之后。鉴于银合建筑公司所完成的是前期工程，涉案工程在银合建筑公司退场后又有案外人继续施工，故上述费用不能证明是为银合建筑公司所缴纳。因此，宋恩富、鞠东升的该项主张，本院不予支持。
关于双方违约责任问题，一、洪源公司没有办理施工许可证的事实属实，但是银合建筑公司没有提供有效证据证明洪源公司没有办理施工许可证而影响银合建筑公司施工。二、银合建筑公司虽主张此工程存在设计变更问题，但提供的证据为工程洽商记录（技术核定联系单）复印件，宋恩富、鞠东升对该复印件不予认可，银合建筑公司又没有相关证据认证该复印件，故此点理由不能证明拖延工期是由洪源公司的原因造成的。基于以上两点，应当认定银合建筑公司拖延工期构成违约，其应当向宋恩富、鞠东升承担违约责任。鉴于诉讼双方约定的违约金过高，故应予酌减，结合双方合同约定的工期，考虑到双方中止合同时工程尚未完工及涉案工程又系生产所用的厂房的事实，涉案违约金应调整为20万元为宜。鉴于宋恩富、鞠东升尚欠银合建筑公司工程款为288,372.86元，扣除银合建筑公司应承担的违约金20万元，宋恩富、鞠东升应向银合建筑公司支付工程款88,372.86元及利息。利息应自2007年１月１日起算至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持营口市中级人民法院（2007）营民一初字第6号民事判决第一、二、五项；
二、撤销营口市中级人民法院（2007）营民一初字第6号民事判决第四项；
三、变更营口市中级人民法院（2007）营民一初字第6号民事判决第三项为:宋恩富、鞠东升于本判决生效后十日内给付营口市银合建筑工程有限公司工程款88,372.86元及利息（从2007年１月１日起算至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。
如果未按本判决的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21,320元、反诉费8,380元，合计29,700元，由营口市银合建筑工程有限公司承担23,320元，宋恩富、鞠东升承担6,380元；二审案件受理费12,163元，由营口市银合建筑工程有限公司承担4,000元，由宋恩富、鞠东升承担8,163元。
本判决为终审判决。
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