（2008）辽民一终字第364号(4)
万邦开发公司的上诉理由和请求是：一、房屋销售降价损失78.13万元，纤维分公司已确认由其承担，一审判决这部分房屋销售降价损失应由万邦开发公司承担，与事实不符。二、19万元保修金应从应付工程款中扣除。由于振兴建筑公司施工质量低劣，万邦开发公司多次函告振兴建筑公司进行维修和施工。万邦开发公司为此付出了大量的财力进行维修，所花费用远大于19万元。三、万邦开发公司和振兴建筑公司共同确认的工程减项，应从应付工程款中扣除。鉴于双方已确认了33.74万元的减项费用，没有必要再委托鉴定，因此，建行辽宁省分行丹东市工程造价咨询办事处的减项鉴定报告不包括33.74万元减项部分内容；现场测量是针对丹东华芳没有图纸部分进行的，是鉴定的内容。与33.74万元无任何关联。四、振兴建筑公司违约的事实应得到认定，应依法承担相应的违约责任。振兴建筑公司未按合同约定的时间交工，属延迟履行，万邦开发公司已实际发生了损失，这是不争的事实，应按合同约定承担相应的违约责任。即使存在设计变更和增加装修，存在开工期内仍有动迁问题未予解决等万邦开发公司自身原因，这也只能作为振兴建筑公司违约减轻责任的理由，绝不是振兴建筑公司可以免责的理由。《合同法》第120条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的违约责任。综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律错误，应予以改判。
振兴建筑公司答辩称：一、万邦开发公司关于房屋销售降价损失78.13万元应该由振兴建筑公司承担的主张没有事实根据；二、19万元保修费应从应付工程款中扣除的主张也是错误的；三、33.74万元的减项已经包括在鉴定中，不应再从应付工程款中扣除；四、造成违约的责任和损失，均是万邦开发公司单方造成的，一审法院按照事实予以认定，进行判决是公正的，万邦开发公司应该承担违约责任，给振兴建筑公司赔偿由此造成的经济损失。
纤维分公司答辩称：同意振兴建筑公司的答辩意见。
振兴建筑公司上诉的主要理由和请求是：一、一审判决错误认定已付工程款与拖欠工程款数额。按照约定，工程总
造价为1,915.03万元。经一审质证已付工程款为1,348.78万元，尚欠工程款应为5,662,300元。一审判决计算尚欠工程款依据的《对账纪要》内容错误,《关于工程结算的会议纪要》双方未达成一致意见,《司法会计鉴定书》对已付工程款的认定存在着重大错误，所以得出欠工程款1,012,400元的结论是错误的。二、关于违约损失赔偿问题。由于万邦开发公司未在十日内进行工程结算，始终拖欠工程款，也未办理抵顶工程款的房屋的履行给付或进户手续，造成振兴建筑公司发生案件诉讼费、违约赔偿金、借款利息、7号楼看护费、欠付工程款利息、办公场所租赁费等533.30万元经济损失，万邦开发公司对此应承担责任。综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律错误，应予以改判或发回重审。
万邦开发公司答辩称：一、关于已付工程款问题，原审第一次庭审时，一审法院组织万邦开发公司和振兴建筑公司进行了对帐，双方核实没有争议的1,348.78万元，其余部分有争议，需要法院裁决；二、对帐纪要、鉴定结论以及建设施工合同等文件都是基础性文件，应当作为结算依据；三、振兴建筑公司的违约损失的前提是在拖欠工程款5,662,300元，现经法院多次查明拖欠额远远小于这个数额。振兴建筑公司没有提供几项损失的证据。振兴建筑公司所谓损失，有的是其自身应当承担的商业风险，没有依据由万邦开发公司承担。
本院经审理查明：原审认定事实属实。
另查明：振兴建筑公司于2004年1月6日向王德贵出具了一份《确认书》，该《确认书》载明：由王德贵承包施工的华祥小区3＃、4＃、7＃楼已决算完毕，经双方决算，我公司欠377,518元，你可直接向开发公司索要上述工程款，特此确认。
2006年8月30日万邦开发公司（甲方）与王德贵（乙方）签订协议书，双方就华祥小区3＃、4＃、7＃楼人工费一事，经平等协商，达成如下协议：一、经双方决算确认甲方应支付给乙方人工费人民币377,518元。二、甲方在合同签订之日，先行支付给乙方人工费人民币177,518元。乙方为甲方开具工程发票。三、乙方保证在合同签订后于2006年8月6日，腾退出其占用的座落于华祥小区7＃楼房屋交给甲方。2006年8月15日，丹东市教育局基建办公室与万邦开发公司签订《移交书》，约定万邦开发公司于2006年8月21日将华祥小区7＃楼正式移交给丹东市教育局基建办公室。
再查明：万邦开发公司开发改造的涉案工程区域内，包括丹东市房产局公用房管理处（以下简称公房处）所有的房屋一处，此房屋动迁前始终由公房处对外出租。2007年7月1日公房处（甲方）与万邦开发公司（乙方）签订协议书，约定：“经甲方核准，乙方在该区域拆除甲方经租管理的国有公产公用房屋一栋，总建筑面积319.19平方米，使用单位一个；乙方同意采取面积补偿方法偿还拆除甲方的公用房屋。偿还面积应按承租单位原座落位置，乙方偿还甲方房屋面积不得少于原拆除面积；乙方必须保证在十八个月内将新建房屋交付甲方，安置完动迁单位，甲方建账起租，如工期超期，则乙方必须按原拆除面积的新房新租标准向甲方交纳租金；违约责任，任何一方未能履行本协议规定的条款，所造成的一切经济损失由违约方承担”。2002年8月23日，万邦开发公司（建设单位、甲方）、公房处（经营管理单位、乙方）、华芳化妆品公司（使用单位、丙方）签订协议书，约定：“甲方经其开发建设的华祥小区房屋交付乙方经租管理，经乙方验收，同意租赁给丙方并允许丙方进户使用。房屋建筑面积319.19平方米，其中国有产权面积319.19平方米；经三方商定，乙方从2002年9月1日起开始征收丙方房租费，租金标准暂按5.00元/平方米（遇有国家、省、市价格政策调整时，租金标准在此基础上调增），计租面积为319.19平方米，月租金额为1,596元。丙方按月向乙方交租，租金交付方式及日期为：每月10日前将当月租金给乙方，甲方负责办理乙方与丙方的同城委托收款结算协议书”。万邦开发公司为主张因振兴建筑公司迟延交付工程的原因造成其向公房处承担违约责任支付租金6,384元，出具了公房处开具的房屋租金发票，交款单位为万邦开发公司，租金为6,384元。振兴建筑公司质证认为此证据与振兴建筑公司无关。
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