（2011）二中民终字第15154号(5)
通过以上论证，《合作协议》是在李小枫违反樱之彩公司章程的规定、股东会未形成增资决议并授权、超越钟桦对其委托权限的前提下，通过隐瞒樱之彩公司真实的股东和股权分配事实，使刘鹭朝产生错误认识并违背自己真实意思表示的情况下签订的。根据《合同法》五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫、或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”之规定，该院将《合作协议》的效力认定为可变更、可撤销的合同。根据《合同法》五十条之规定，刘鹭朝在本案中以行使合同解除权的方式表明其放弃行使撤销权，故该院视刘鹭朝的撤销权消灭。另外，因《合作协议》约定的多项内容所违反的《公司法》规定并非国家强制性法律法规，故该院对《合作协议》未作无效认定。
针对焦点问题2：该院认为，因《合作协议》以公司增资为主要内容，故《合作协议》的履行应主要围绕各方出资是否依照公司法规定和公司章程转化为公司资产以及协议各方是否行使股东权利并参加了公司管理等关键事实进行举证质证。在刘鹭朝将30万元出资以转账的方式转入李小枫个人账户后，李小枫就负有证明其已将刘鹭朝的30万元出资款依照《公司法》第二十七条的规定足额存入樱之彩公司在银行开设的账户并履行了相应验资手续的举证责任，否则根据证据规则，李小枫应承担举证不利的后果。经该院释明，李小枫仍未能提供有效的证据证明其已经依协议要求和法律规定将刘鹭朝的30万元出资款转入樱之彩公司，且李小枫未能说明上述钱款的真实使用情况，故该院认定刘鹭朝的30万元出资款系李小枫个人占用。另根据樱之彩公司工商备案的资料显示，李小枫在签订合作协议并承认刘鹭朝和马胜利是樱之彩公司的股东后，又在刘鹭朝和马胜利均不知情的情况下，多次与钟桦召开樱之彩公司股东会形成相应决议并依法备案。从李小枫上述行为可以看出，在与钟桦召开股东会的时候，李小枫对公司法和樱之彩公司章程是熟悉而严格遵守的，李小枫知道樱之彩公司的股东是李小枫和钟桦；而李小枫在同刘鹭朝、马胜利签订《合作协议》时却又置公司法和樱之彩公司章程规定于不顾、在股东身份和公司增资问题上含糊不清。李小枫的前述两种主观态度形成了鲜明对比。故该院认定，李小枫不论在《合作协议》签订之时，还是在《合作协议》履行过程中，主观上均存在恶意并实施了相应的欺诈行为，在刘鹭朝迫切希望通过签订《合作协议》以向樱之彩公司增资的方式成为其股东并参加到公司经营管理的时候，李小枫却以悖离合同根本义务的方式表明了其根本没有履行《合作协议》的诚意。
综上所述，正是由于李小枫一系列悖离诚信的行为，导致《合作协议》根本无法履行，致使刘鹭朝的合同目的无法实现。根据《合同法》第九十四条“…当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务…当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同”之规定，刘鹭朝行使合同解除权理由充分、于法有据。李小枫关于《合作协议》对协议各方的出资形式、出资后各方持有樱之彩公司股份的比例均作了明确约定，是各方真实意思表示且内容合法，应为有效的答辩意见和《合作协议》具备履行基础和履行可行性，刘鹭朝行使合同解除权无法律依据的答辩意见，均与该院查明的事实不符且无法律依据，故该院均不予采纳。该院对刘鹭朝关于解除《合作协议》并要求李小枫退还其个人占用的30万元增资款的诉讼请求予以支持。对刘鹭朝关于要求李小枫赔偿被占用的30万元按中国人民银行同期贷款利率自2007年5月10日起计算至还款之日止的利息损失的诉讼请求，该院认为，由于李小枫在《合作协议》签订和履行过程中存在欺诈，根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，李小枫对其个人长期占用刘鹭朝30万元出资款的行为应当承担赔偿损失的违约责任。该院考虑到李小枫对刘鹭朝的该项诉讼请求并未提出答辩意见且刘鹭朝确定的赔偿标准也未超过法律允许的范围，故该院对刘鹭朝的该项诉讼请求予以采纳。该院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十四条第二款、第五十五条第二项、第九十四条第四项、第九十七条；《中华人民共和国公司法》第一百七十九条第一款、第二十七条第一款、第二十八条第一款、第二十九条。判决：1、解除李小枫、马胜利和刘鹭朝签订的《合作协议》；2、自判决生效之日起5日内，李小枫向刘鹭朝退还出资款30万元；3、自判决生效之日起5日内，李小枫向刘鹭朝支付上述款项按中国人民银行同期贷款利率自2007年5月10日起计算至实际还款之日止的利息损失。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
李小枫不服该院的上述民事判决，向本院提出上诉，请求二审法院依法改判或将本案发回重审。其上诉理由是：一、一审遗漏了证人钟桦的证人证言。一审开庭时，李小枫提供了证人钟桦到庭作证，以说明其对李小枫签订本案诉争的《合作协议》的态度以及对于2005年10月20日樱之彩公司第二届第二次股东会决议中所记载的“钟桦将其股权委托给李小枫管理，代为行使股权权利”的真正含义及意图。但是，一审法院仅在开庭前与钟桦进行了开庭前的非正式的交谈，便告知钟桦离开法庭。李小枫认为，法庭对案件的审理应该严格遵守庭审程序，对案件的审理应当在庭审程序中进行，但是，一审法院却没能将对证人钟桦的询问纳入庭审程序中，而是在庭审程序之外进行了解，这难免有违反程序之嫌，也会影响法官严格依照庭审规则对案件进行正确的判断。更严重的是，一审法院在庭前对证人钟桦做了询问，但却没有将此作为当事人所提交的证据，也就是说，一审法院所查明的事实遗漏了证人钟桦的证人证言。二、一审法院认定当事人之间的法律关系存在严重错误。如一审法院“将《合作协议》的内容作为认定刘鹭朝、李小枫法律关系的依据”、“《合作协议》的内容主要涉及樱之彩公司增资和股东股权份额划分的问题”，本案系李小枫与刘鹭朝之间合作对樱之彩公司进行股权改造所签订的协议，协议各方均对樱之彩公司附有出资义务，而不是合同相对方。虽然本案中系刘鹭朝将出资款汇至李小枫的个人账户，但李小枫只是代收，随即便将所收款项转交给樱之彩公司。不能简单的认为出资款汇至了李小枫的个人账户，刘鹭朝便有权向李小枫主张返还，换一个角度理解，如果当时刘鹭朝严格按照《合作协议》履行自己的义务，将出资款直接汇至樱之彩公司，那么现在刘鹭朝又当如何主张权利？一审法院既然已经认识到“《合作协议》的内容主要涉及樱之彩公司增资和股东股权份额划分的问题”，却忽视了刘鹭朝将出资款汇至李小枫账户这一行为的法律性质，根据一审法院上述逻辑可知，刘鹭朝将出资款汇至李小枫账户其意图应当是通过此行为完成自己的出资义务，那么，接收出资款的主体只可能是樱之彩公司，而不可能是作为协议相对方的李小枫，李小枫以个人账户接收刘鹭朝汇来的出资款也只是代樱之彩公司收取。一审法院混淆了李小枫、刘鹭朝之间的合同关系与协议各方、樱之彩公司之间的公司法关系。退一步讲，即便《合作协议》无效或者无法履行而解除，协议各方也应当按照出资法律关系处理善后事宜，如同设立公司失败的法律后果。那么，在此种情况下，附有返还出资义务的主体应当是樱之彩公司，而不是李小枫。李小枫认为，一审法院忽视了另一个重要的主体即樱之彩公司，刘鹭朝要求退还出资款的主张成立，本案中对刘鹭朝附有返还出资义务的主体系樱之彩公司，然而一审法院并未依法将樱之彩公司追加为被告或者有独立请求权的第三人。一审中，樱之彩公司只是配合李小枫出具了其《每日现金状况汇总表》，以期证明确系是樱之彩公司收取了刘鹭朝的出资款，然而，对于该项关健证据，一审法院并未予以认可。三、一审法院对协议各方的股东身份认识错误。工商机关的登记行为并不具有创设股东资格的效力，它只不过是对股东权利的一种确认，本质上属于证权性登记，具有对善意第三人公示股东资格的证权功能。根据我国《公司法》和《公司登记管理条例》，公司登记完全是从国家管理的角度来规定的，是为了便于政府对公司实施行政管理，维护市场秩序。登记是为了更好的对公司进行监督，提高公司的公信力的方法，可以方便交易相对人与公司进行交易。股东利用工商登记可以证明其资格对抗第三人，第三人以工商登记有理由相信股东身份。可见，工商登记仅是对现存权力的一种确认，法律并未规定，股东没有进行工商登记，就不能成为股东。只不过是没有进行工商登记不能对抗善意第三人罢了，不能否认股东的法律地位。也就是说，在协议各方内部，应当以实际出资已经协议约定确定股东身份以及持股比例及实际履行为准，而不是按照工商登记信息为准。基于以上，结合本案案情可知，协议各方均已实际取得了樱之彩公司的股东身份，对此，不管是刘鹭朝、李小枫、马胜利、樱之彩公司等都是予以认可的，刘鹭朝也曾以股东身份参与了樱之彩公司的经营决策。一审法院却认为“李小枫在同刘鹭朝、马胜利签订《合作协议》时却又置公司法和樱之彩公司章程规定于不顾、在股东身份和公司增资问题上含糊不清。李小枫的前述两种主观态度形成了鲜明对比”，这一观点是不能成立的。李小枫从来都没有否认过刘鹭朝的股东身份以及公司增资，李小枫尊重刘鹭朝的股东身份，工商登记只是对外公示的文件，并不能否定协议各方内部的约定。这两种表面上存在冲突的文件只是对外显示的不同，在公司内部是可以共存的。四、一审法院对刘鹭朝的利息主张判决错误。刘鹭朝曾于2009年5月就同一事项向李小枫以借款纠纷为名向原崇文区人民法院提起诉讼，结果败诉。究其原因，是因为看到樱之彩公司经营上遇到了一些暂时的困难，想索取回自己的投资款。同样，本案中之所以迟迟没有办理工商变更手续，刘鹭朝没有积极给予配合才是根本原因，是由于刘鹭朝看到樱之彩公司经营上遇到了困难所以迟迟不办理相关手续。再退一步讲，根据《合作协议》约定和现实情况，附有办理工商变更登记手续义务的主体也不是李小枫，而是樱之彩公司。一审法院忽略了樱之彩公司在本案审理程序中的存在意义。再有，刘鹭朝作为附有配合办理工商变更登记手续义务的一方，并未提交任何其向樱之彩公司要求过任何要求办理工商变更手续的证明。作为双务或者多务的法律行为，不可能仅通过一方主体单方完成，在评判该法律行为时，也不应当仅凭一方陈述。在无法简单的判断仅有一方存在过错的情况下，将全部的利息损失均要求该方承担，是有失公允，不符合法律规定的。
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