（2011）二中民终字第15154号(6)
刘鹭朝在二审中辩称：一、钟桦并非李小枫提供的证人，是一审法院要求到庭并进行询问的人员，所以不存在一审法院遗漏钟桦的证人证言的问题。二、一审法院认定事实正确。李小枫未举证证明其已将刘鹭朝向其支付的30万元投资款交给樱之彩公司，并已作为增资使用。所以李小枫应当返还投资款及利息。樱之彩公司没有开设增资账户，刘鹭朝无法将款项直接划入樱之彩公司。三、确认公司股东身份应从以下方面综合考虑：是否履行了出资义务；是否记载于股东名册；是否实际行使股东权利。从以上方面考量，刘鹭朝均不能成为樱之彩公司的股东。李小枫提交的2007年5月9日的《股东会会议记录》即便是真实的，也不能据此证明刘鹭朝是樱之彩公司的股东。在之后，刘鹭朝和钟桦作为全体股东召开了股东会，由此可以看出，樱之彩公司从未认为刘鹭朝是公司股东。四、李小枫认为刘鹭朝没有配合办理工商登记变更手续与事实不符。至今，李小枫也未举证证明樱之彩公司具备办理股东变更及增资的条件。
马胜利在二审中述称：1、马胜利的观点和意见与一审中发表的陈述一致。2、一审开庭时证人钟桦到庭了，李小枫举证欲证明钟桦的股权全部由李小枫代理，但钟桦到庭后没有就该事项表达清楚。3、2007年5月9日，马胜利、李小枫和刘鹭朝召开了股东会，各方权利应以股东会记录为准。
本院经审理查明：李小枫在一审中未申请钟桦作为己方证人。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
上述事实有《合作协议》、存款证明书及汇款记录单一套、樱之彩公司工商备案资料一套，股东会记录、股东会决议及各方当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：一、李小枫在一审中未申请钟桦作为己方证人。现其认为一审法院遗漏钟桦的证人证言没有事实依据。二、李小枫与刘鹭朝、马胜利签订2007年5月9日《合作协议》时未向刘鹭朝告知樱之彩公司的股东为李小枫和钟桦。2005年10月20日决议载明：钟桦同意将本公司所有事项的决定权交由李小枫行使，由李小枫全权处理公司的一切事务；钟桦同意将本人名下的全部股权委托给李小枫管理，由李小枫代为行使全部股东权利。由上述决议内容可知，该决议未授权李小枫处分钟桦的股东权。现李小枫与刘鹭朝、马胜利签订合作协议，欲将樱之彩公司的股东由李小枫、钟桦变更为李小枫、刘鹭朝和马胜利，就此，李小枫未举证证明得到了钟桦的许可。事实上，在2009年、2010年，李小枫和钟桦作为樱之彩公司的全体股东还在召开公司股东会，修改公司章程。三、李小枫未举证证明其在合作协议中变更钟桦股东资格的行为得到了钟桦的认可，其在之后近三年的时间里仍然在与钟桦一起召开股东会，系以自己的行为表明不履行合作协议中的主要债务，在此情形下，刘鹭朝有权解除本案合作协议，因李小枫未能举证证明其实际将刘鹭朝的30万元出资款划入樱之彩公司作为增资使用，且其就合同的解除存在过错，所以李小枫应当向刘鹭朝返还出资款30万元，对刘鹭朝要求其赔偿利息损失的诉讼请求，本院予以支持。四、李小枫未举证证明钟桦同意其变更钟桦的股东资格，所以樱之彩公司不具备变更股东的前提条件，在此情况下，李小枫主张刘鹭朝不配合办理工商变更手续，本院不予支持。综上，李小枫的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费二千九百元，由李小枫负担（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。
二审案件受理费五千八百元，由李小枫负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 欣
代理审判员 姚 颖
代理审判员 李 琴
二Ｏ一一 年 八 月 十九 日
书 记 员 牛 倩
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