（2011）一中民终字第10557号
北京市第一中级人民法院
民事裁定书
（2011）一中民终字第10557号
上诉人（原审原告）北京市牛奶公司，住所地北京市西城区鼓楼西大街75号。
法定代表人赵廷刚，总经理。
委托代理人郭春利，男，1969年3月16日出生，北京市牛奶公司物业部主任，住北京市宣武区鸭子桥北里14号楼1门504号。
委托代理人邓克军，男，1960年10月7日出生，北京市牛奶公司物业部副主任，住北京市海淀区皂君东里27号楼5门511号。
被上诉人（原审被告）北京城建六建设工程有限公司，住所地北京市密云县河南寨镇滨河工业开发区。
法定代表人李树森，董事长。
委托代理人王帆，女，1982年2月23日出生，北京城建六建设工程有限公司职员，住河北省保定市新市区花园里胶片街18－4－302号。
上诉人北京市牛奶公司（以下简称牛奶公司）因与被上诉人北京城建六建设工程有限公司（以下简称城建六公司）供用热力合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第14617号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2011年6月23日受理后，依法组成由法官金莙担任审判长，法官卫鑫、咸海荣参加的合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
牛奶公司在一审中起诉称：城建六公司对位于海淀区四道口路9号院6楼7门东1-6层竖向6套房享有产权，该处房屋在牛奶公司管辖的供暖范围内（建筑面积约400平方米）。自2004年起至2009年，城建六公司拖欠牛奶公司供暖费6万元，故牛奶公司诉至法院。请求判令城建六公司给付供暖费6万元。
城建六公司在一审中答辩称：城建六公司不是海淀区四道口路9号院6楼7门东1-6层竖向6套房的产权单位，住在这里的职工不是城建六公司的职工，故不同意牛奶公司的诉讼请求。
一审法院裁定认定：牛奶公司与城建六公司之间并未签订书面供用热力合同，城建六公司亦否认与牛奶公司存在事实供用热力合同关系，根据谁主张谁举证的证据规则，牛奶公司对于城建六公司是海淀区四道口路9号院6楼7门东1-6层竖向6套房的产权人或实际租住使用房屋的人员为城建六公司的职工的事实承担举证责任。牛奶公司提交的证据存在瑕疵，不能形成一个完整的证据链条，不足以证明城建六公司是海淀区四道口路9号院6楼7门东1-6层竖向6套房的产权人，牛奶公司也不能证明房屋的实际租住使用人是城建六公司的职工。牛奶公司在不能证明其与城建六公司存在或者实际履行合同的情况下，仍以城建六公司作为被告，系所诉被告主体有误，应予驳回。综上所述，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零八条第一款第（二）项、第一百四十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：驳回牛奶公司对城建六公司的起诉。
牛奶公司不服一审法院上述裁定，向本院提起上诉。其主要的上诉理由是：1、一审法院认为在城建六公司否认证人身份的情况下，牛奶公司未提交可证明证人身份的证据，但一审时法院并未要求我们提供证明证人身份的证据，现牛奶公司向法院提交法人委托书、授权委托书等作为佐证。2、一审时牛奶公司已向法院提交了北京城建集团物资贸易公司与北京城建东方工程有限公司签订的协议书和交接单复印件，法院要求出具原件，但因北京城建集团物资贸易公司已将原件丢失，故未能提交。3、牛奶公司虽未与城建六公司签订书面供用热力合同，但事实上牛奶公司自2004年11月15日已向海淀区四道口路9号院6楼7门东1-6层竖向6套房供暖至今，牛奶公司与城建六公司已形成事实供暖合同。综上，请求二审法院依法撤销一审裁定；本案诉讼费用由城建六公司承担。
城建六公司服从一审法院裁定。其针对牛奶公司的上诉理由答辩称：同意一审裁定，请求二审法院驳回上诉，维持一审裁定。
二审审理期间，牛奶公司向本院提交了以下证据：1、法人委托书，用以证明证人李步金是北京城建集团物资贸易公司员工，本案所涉房屋系其经手。城建六公司认为该证据不属于二审新证据，对该证据不予认可，法人委托书的期限是1997年1月至12月，而对方所谓的交接手续是1998年9月8日，且城建六公司对交接手续并不认可，同时城建六公司认为证人称其是代表单位，所以其出庭作证应当有北京城建集团物资贸易公司的授权。2、城建六公司的工商查询资料，用以证明城建六公司是由北京城建东方工程有限公司变更为现名称的。城建六公司认可该证据的证明事项。3、供暖收费委托书的原件，用以证明本案所涉房屋由牛奶公司供暖。城建六公司认可原件与复印件一致，但认为该证据不属于二审新证据，不予质证。4、授权委托书，用以证明证人李步金是本案所涉房屋交接事宜的经手人。城建六公司认为该证据不属于新证据，而且与本案没有关联性。5、催款函、进帐单和记帐联，用以证明双方之间的协议书是真实的，催款函是城建六公司的前身北京城建东方工程有限公司发的。城建六公司认为该证据不属于二审新证据，对催款函的真实性有异议，章不清楚，同时该证据与本案没有关联性。进帐单和记帐联是复印件，真实性不认可。本院经审查认为，由于城建六公司对牛奶公司提交的证据2的证明事项予以认可，故本院对证据2予以采信。此外，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定，牛奶公司提举的其他证据均不属二审程序中的新的证据范畴，同时上述证据与本案的争议焦点即双方之间是否具有供用热力合同法律关系并不具有关联性，因此，本院对牛奶公司提举的上述其他证据均不予采信。
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