（2011）一中民终字第11407号
北京市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2011）一中民终字第11407号
上诉人（原审原告）青岛经济技术开发区创统科技发展有限公司，住所地山东省青岛市经济技术开发区唐岛路。
法定代表人隋学礼，董事长。
委托代理人李亚洁，北京市邦道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京山崎电气设备有限公司，住所地北京市大兴区瀛海镇工业区南环路3号。
法定代表人姜胜宇，总经理。
委托代理人王林，男，1956年1月10日出生，汉族，北京山崎电气设备有限公司法律顾问，住北京市东城区大兴胡同3号。
上诉人青岛经济技术开发区创统科技发展有限公司（以下简称创统公司）因与被上诉人北京山崎电气设备有限公司（以下简称山崎公司）定作合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2011）大民初字第7046号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2011年7月13日受理后，依法组成由法官常洁担任审判长、法官郑伟华、梁睿组成的合议庭，进行了审理。本院现已审理完毕。
创统公司在一审中起诉称：2007年10月11日，创统公司与山崎公司签订一份《EPS应急电源承揽合同》，约定山崎公司向创统公司定作各种规格型号的EPS应急电源共78台（容量总计707千瓦），价款总额为1
686
000元。合同约定了具体的发货、付款时间，山崎公司未按合同约定时间付款的，偿付欠款总额万分之三的违约金。并在合同第十一条第一款第二项特别约定，山崎公司无故拒绝接受标的物的，应当按合同总额的65％赔偿给创统公司造成的损失。合同签订后，创统公司根据山崎公司要求交付了35台EPS设备（容量合计316千瓦），剩余的43台设备（容量合计391千瓦），山崎公司一直未要求交付。而且山崎公司仅支付前两期价款共计336
600元，剩余1 349 400元一直未支付。
2010年2月，创统公司起诉山崎公司，要求其支付剩余价款共计1 264
500元（当时尚有部分质保金未到支付期），并接收剩余43台EPS设备。由于在庭审中，山崎公司当庭要求解除未履行的合同，创统公司不得不变更诉讼请求为：要求山崎公司支付已交付设备的剩余价款729
550元，并按合同约定支付未履行部分的违约金606
076.59元。后该案经北京市大兴区人民法院、北京市第一中级人民法院两审终审，只是部分支持了创统公司要求支付35台设备欠款及逾期付款违约金的请求。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。山崎公司解除未交付43台设备的合同，给创统公司造成损失，创统公司不能按照合同约定追究山崎公司的违约责任，有权依据合同法该规定要求山崎公司赔偿损失。故向法院提起诉讼，要求：1、山崎公司赔偿创统公司经济损失186
485.10元（按未履行部分391千瓦的20%计算）；2、诉讼费由山崎公司承担。
山崎公司在一审中答辩称：不同意创统公司的诉讼请求。双方定作合同纠纷已在2010年经北京市大兴区人民法院和北京市第一中级人民法院处理，一审判决和二审判决中事实已经表述的很清楚。创统公司在履行合同过程中违约在先，山崎公司在一审答辩状和反诉中已经说明，创统公司依据合同法第268条的规定要求山崎公司赔偿损失不成立。而且一审法院已确认创统公司并没有制作43台配电柜，也没有证据证明山崎公司给创统公司造成损失，所以判决驳回了创统公司的诉讼请求，二审法院维持原判，本案属于一事不二理。请求法院驳回创统公司的起诉。
一审法院审理查明：就双方2007年10月11日签订的《EPS应急电源承揽合同》，创统公司于2009年12月31日将山崎公司诉至该院，要求：1、山崎公司支付已履行合同部分的剩余价款729
550元，支付逾期付款违约金132 491.74元，共计 862 041.74元；2、山崎公司支付未履行合同部分的违约金
606
076.59元（未履行部分391千瓦的65％）。山崎公司应诉后，辩称创统公司在履行合同过程中严重违约，迟迟不能供货，为防止损失扩大，山崎公司自行进行了安装。不同意创统公司的诉讼请求，并提起反诉，要求：1、创统公司支付山崎公司安装更改应急电源柜所发生的工时等费用70
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