（2011）二中民终字第10972号
北京市第二中级人民法院
民事判决书
（2011）二中民终字第10972号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京优络传媒广告有限公司，住所地北京市东城区史家胡同24号6室。
法定代表人马文东，董事长。
委托代理人任健，北京市弘洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京航友广告有限公司，住所地北京市东城区西革新里110号院4号楼。
法定代表人张红伟，总经理。
委托代理人张军，北京市大地律师事务所律师。
委托代理人米娜，北京市大地律师事务所律师。
上诉人北京优络传媒广告有限公司（以下简称优络公司）因与被上诉人北京航友广告有限公司（以下简称航友公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第29755号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年5月23日受理后，依法组成由法官钱丽红担任审判长，法官石东、刘茵参加的合议庭，并于2011年7月27日公开开庭审理了本案。上诉人优络公司的委托代理人任健，被上诉人航友公司的委托代理人米娜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
航友公司一审诉称：2008年11月21日，航友公司与优络公司签订《广告发布合同》，约定优络公司接受航友公司委托，在上海延安路高架茂名路（上海延安中路801号临街东侧宿舍楼楼顶）发布内容为“日本爱普生企业形象或产品广告”户外商业广告，广告发布费为355万；设置方法及实际画面规格尺寸须严格按合同规格执行；优络公司保证此合同位置的真实及合法性，并持有上海市政府户外管理部门的正式审批文件，否则因此产生的拆除、灭灯、纠纷等责任由优络公司承担，如因此而导致本合同提前终止，须赔偿航友公司违约金80万元。航友公司有权追究优络公司法律责任。合同签订后，优络公司未能够按照约定的标准为航友公司设置安装霓虹灯广告，因优络公司安装的B面广告不符合合同约定的要求不得不反复进行修复调整，导致广告无法正常发布。2009年3月20日，上海市静安区迎世博600天行动城市建设与管理指挥部办公室向该户外广告阵地产权人中国人民解放军61789部队作出《关于请求支持拆除延安中路810号未经审批广告、店招的函》，其内容为根据上海市迎世博600天行动延安路高架及两侧综合整治工作要求，延安中路810号楼顶“EPSON”广告（两块）立招未经审批，按规定应予拆除。2009年3月28日，该广告被依法拆除。按照相关法律规定及合同约定，优络广告作为广告发布人，在与航友公司签订广告发布合同时应取得所使用户外广告的审批文件，优络广告所使用的户外广告未经任何审批导致合同提前终止，优络公司应当根据合同约定向航友公司支付80万元违约金。另外，航友公司于2008年11月3日与爱普生（上海）信息产品有限公司（以下简称爱普生公司）签订《广告发布合同》，约定：爱普生公司委托航友公司发布户外商业广告，内容为“爱普生企业形象广告”，发布费用为420万元。因广告未经审批被拆除，导致航友公司与爱普生公司解除合同，航友公司因此丧失正常履行合同可得的利润65万元。现航友公司诉至法院，要求优络公司支付违约金80万元，赔偿损失65万元，并承担本案诉讼费用。
优络公司一审答辩并反诉称：双方签订《霓虹灯广告制作安装合同》（以下简称《制作安装合同》），约定制作费176
428元，签署合同后，优络公司于2008年12月13日制作完成广告牌并安装到位，但航友公司未按合同约定付款。航友公司未付款构成违约，应支付违约金；2008年11月21日双方签署《广告发布合同》后，优络公司于2008年12月13日发布了广告，但航友公司未付款。2009年3月28日，该广告牌被拆除，航友公司应当支付2008年12月13日至2009年3月28日的广告发布费并支付逾期付款违约金；航友公司要求的违约金过高，请求变更，因为双方都存在违约行为；优络公司不同意支付损失，违约金和损失不可同时要求。同时优络公司提出反诉，要求航友公司支付广告制作费176
428元并支付逾期支付制作费的违约金88 920元；航友公司支付广告发布费1 021 233元并支付逾期支付广告发布费的违约金190
687元并承担反诉费用。
航友公司一审针对优络公司的反诉答辩称：第一，优络公司请求航友公司支付广告制作费缺乏依据，优络公司制作安装的广告一直不符合合同约定，未能经航友公司验收合格，航友公司未支付费用不是违约行为，而是行使合同履行抗辩权的正当行为，不存在航友公司逾期付款的问题；第二，广告因不合法而被强制拆除，优络公司客观上已无法要求航友公司支付广告费；第三，每日按照延期支付金额千分之五的标准确定违约金过高。故航友公司不同意优络公司的反诉请求。
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